Steun de campagne van de Comité tegen Straffeloosheid in Chile !
Giro 3168  t.n.v. Pinochet naar de rechtbank, te Amsterdam

Texto del Fallo que Desafuera a Senador Pinochet
(primera parte)

| Primera parte | Segunda parte | Tercera parte | Cuarta parte |

Incluye las prevenciones y el voto de minoría de los ministros que
estuvieron a favor de su rechazo.


Santiago, cinco de junio de dos mil.

Vistos y teniendo presente:

1) Que por resolución de seis de marzo del año en curso, que se lee a fj. 3149, del
cuaderno pertinente, de la causa N 2.189, rol criminal de esta Corte de
Apelaciones, seguida en contra de los procesados Sergio Arellano Stark, Sergio
Arredondo González, Pedro Espinoza Bravo, Marcelo Moren Brito, Patricio Díaz
Araneda y Armando Fernández Larios, donde se indagan diversos hechos de
carácter delictual a saber: homicidio, secuestro, asociación ilícita e inhumación
ilegal, el ministro de fuero, don Juan Guzmán Tapia, ha elevado los autos a este
tribunal, accediendo al requerimiento formulado de fs. 3141 a 3147 por los
abogados Hugo Gutiérrez Gálvez, Carmen Hertz Cádiz, Eduardo Contreras Mella,
Alfonso Insunza Bascuñán, Juan Bustos Ramírez, Boris Paredes Bustos e Hiram
Villagra Castro, en representación de los querellantes particulares Graciela Alvarez
Ortega e hijos, Jessica Tapia Carvajal, Rolly Baltiansky Grinstein, Germán Berger
Hertz, Lily Lavín Loyola y Rosa Vera Torres, para que se declare el desafuero del
querellado y senador vitalicio, general de Ejército (r) Augusto José Ramón Pinochet
Ugarte, por estimar que se reúnen los requisitos que contempla el artículo 612 del
Código de Procedimiento Penal.

2) Que la solicitud de los querellantes atribuye participación criminal como autor
inductor al mencionado senador vitalicio, en los hechos que indican, referidos a los
delitos de secuestros calificados reiterados previstos y sancionados en el artículo
141 del Código Penal y de asociación ilícita descrito y castigado en los artículos
292 y 293 de la misma recopilación legal. Los primeros, cometidos en las personas
de Miguel Muñoz Flores, Manuel Plaza Arellano y Pablo Vera Torres el cuatro de
octubre de mil novecientos setenta y tres, en Cauquenes (Maule); de Ricardo
García Posada, Benito Tapia Tapia y Maguindo Castillo Andrade entre los días
dieciséis y diecisiete de octubre del mismo año, en Copiapó; de Manuel Segundo
Hidalgo Rivas, Domingo Mamani López, David Ernesto Miranda Luna, Rosario
Aguid Muñoz Castillo, Víctor Alfredo Ortega Cuevas, Sergio Moisés Ramírez
Espinoza, Luis Alfonso Moreno Villarroel, Rafael Enrique Pineda Ibacache, Jorge
Rubén Yueng Rojas, Daniel Jacinto Garrido Muñoz, Bernardino Cayo Cayo,
Carlos Berger Guralnik y Haroldo Cabrera Abarzúa, el diecinueve de octubre de
ese año, en Calama; en tanto que el segundo se hace consistir en el supuesto
concierto de los agentes para ejecutar intencionada y sistemáticamente graves
delitos, que en concepto de los actores, constituyen crímenes de guerra con
transgresiones a obligaciones internacionales del Estado.

3) Que el fuero es una garantía que el régimen jurídico contempla en favor de los
parlamentarios y en razón de su investidura para evitar que se dirija en su contra
alguna actividad procesal penal, sin que previamente y salvo el caso de delito
flagrante, la Corte de Apelaciones respectiva declare que existe mérito para la
formación de causa en su contra. Dicha declaración supone la existencia de un
hecho que reviste caracteres de delito y sospechas fundadas de participación penal
culpable del parlamentario en ese ilícito, de acuerdo con lo prescrito en los artículos
255 N 1 y 612 inciso 1 del Estatuto de Instrucción Criminal; y puede originarse en
la actividad del juez que aprecia los datos reunidos, o en una petición de la parte
actora encaminada al mismo fin, aún en el evento de ser ésta denegada, dado que
es permitido recurrir entonces al tribunal de alzada.

4) Que la posibilidad de que a resultas del procedimiento que regulan los artículos
611 y siguientes del Código de Procedimiento Penal sean desaforados diputados y
senadores importa otra forma de desarrollar la garantía constitucional de igualdad
ante la ley y, por lo mismo, su correcta resolución también implica alcanzar una
condición del debido proceso penal, toda vez que la cuestión dice relación con el
derecho a la acción de los ofendidos, o, dicho de otro modo, con armonizar la
necesidad de proteger la función parlamentaria con el derecho a la acción. En
efecto, habiéndose establecido dicho impedimento procesal únicamente con esa
finalidad no puede menos que entenderse que deberá accederse al desafuero
siempre que se constate mediante el examen de la causal legal, esto es de las
exigencias previstas para detener, que la solicitud no tiene el propósito de alterar el
trabajo parlamentario, porque toda otra consideración conduciría a desconocer el
derecho a perseguir responsabilidades penales y a establecer un privilegio personal
contrario al derecho y la justicia.

5) Que, en todo caso, parece útil dejar en claro que el artículo 58 inciso 1 de la
carta fundamental consagra la inviolabilidad parlamentaria sólo "por las opiniones
que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones
de sala o comisión", mientras que el fuero a que se refiere el inciso 2" del precepto
no favorece la impunidad de los congresales frente a un hecho delictual, sino
únicamente como una exigencia o formalidad previa para proceder en su contra, la
que se cumple mediante la resolución del tribunal competente que declara haber
lugar a la formación de causa. Por consiguiente, la gestión o trámite de desafuero
tiene por objeto exclusivamente decidir si es procedente o no formar causa a un
parlamentario a quien se imputa un hecho de carácter delictual, por lo que éste es el
ámbito de su competencia y no el de considerar si corresponde expedir
determinadamente en su contra la orden de detención; y debe entenderse, a la luz
de lo expuesto en el artículo 617 del Código de Enjuiciamiento Penal, en el sentido
que prosiga el proceso, disponiéndose por el juez competente aquellas actuaciones
atinentes al querellado, dictando las resoluciones pertinentes, toda vez que es
atribución privativa suya resolver si hay mérito o no para hacer efectiva la
responsabilidad criminal de aquél, por cuanto de declararse que no se hace lugar a
la formación de causa, debe el órgano jurisdiccional pronunciar sobreseimiento
definitivo en favor del aforado.

6) Que tampoco resulta válida la alegación de dar cabida, en la gestión de que se
trata, a los presupuestos del artículo 274 del tantas veces citado ordenamiento
procesal porque esta norma sólo tiene por objeto realizar dentro del proceso una
de las finalidades más drásticas del sumario, cual es la de asegurar más eficazmente
la persona del imputado, la que por cierto aparece completamente ajena e
incompatible con el trámite previo de desafuero, destinado simplemente a obtener
la autorización para proceder que, en determinadas condiciones, exigen la
Constitución o las leyes. No es posible, dentro de la correcta interpretación de la
ley, confundir dos situaciones jurídicas absolutamente diferentes en su naturaleza y
función que desempeñan dentro del proceso penal.

7) Que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 612 inciso 2 del Código de
Procedimiento Penal, esta Corte está facultada para emitir de oficio
pronunciamiento acerca del desafuero, y teniendo presente que para una adecuada
investigación de los hechos relativos a los sucesos vinculados a la actuación del
general Arellano Stark y demás enjuiciados es ineludible emitir pronunciamiento de
desafuero a todos aquellos involucrados en relación con los cuales se reúnen los
requisitos legales consiguientes, por estar establecida la existencia de un hecho que
reviste los caracteres de delito y las fundadas sospechas que existen en contra del
parlamentario imputado adquieren igual mérito a su respecto.

8) Que, no obstante todo lo anterior, la investigación desplegada por el señor
ministro de fuero y dirigida hasta ahora a la comprobación no sólo de los hechos
que sirven de fundamento al desafuero y de otros ilícitos comprendidos en las
querellas de fs. 61 a 75, 280 a 309, 559 a 572, 580 a 587, 593 y 594, 710 a 731,
970 a 979, 1207 a 1217, 1710 a 1724, 1743 a 1756, 1868 a 1871, 1898 a 1911
vuelta y 2902 a 2917, sino también a la participación culpable que en ellos les ha
correspondido a numerosas personas extrañas al Congreso Nacional, seis de las
cuales han sido incluso sometidas a proceso, le han permitido elevar todos los
antecedentes por estimar que concurren los presupuestos del artículo 612 del
Código de Procedimiento Penal respecto del parlamentario inculpado, con mayor
acopio de elementos que los estrictamente necesarios para ese examen preliminar y
obligatorio que le compete ejecutar y que con posterioridad incumbe a la Corte de
Apelaciones respectiva, reunida en pleno, en una revisión de mayor jerarquía y
profundidad, acerca del mérito que ellos suministran.

9) Que es así como el auto de procesamiento ejecutoriado que corre de fs. 1570 a
1581 deja sentados como hechos la sustracción sin derecho, como la circunstancia
de no conocer fehacientemente el lugar al que fueron conducidos ni su actual
paradero, situación que se mantiene hasta el momento, de las personas que pasa a
detallarse: a) desde la cárcel pública de Cauquenes (Maule), el cuatro de octubre
de mil novecientos setenta y tres, a Miguel Enrique Muñoz Flores, Manuel Benito
Plaza Arellano y Pablo Renán Vera Torres, de entre cuatro detenidos (basamento
7); b) desde la cárcel pública de Copiapó, entre los días dieciséis o diecisiete del
mismo mes de octubre, a Benito de los Santos Tapia Tapia, Maguindo Antonio
Castillo Andrade y Ricardo Hugo García Posada, de entre dieciséis (motivo 8); y
c) desde la cárcel pública de Calama, el diecinueve del ya referido mes de octubre,
a Manuel Segundo Hidalgo Rivas, Domingo Mamani López, David Ernesto
Miranda Luna, Luis Alfonso Moreno Villarroel, Rosario Aguid Muñoz Castillo,
Víctor Alfredo Ortega Cuevas, Sergio Moisés Ramírez Espinoza, Rafael Enrique
Pineda Ibacache, Jorge Rubén Yueng Rojas, Daniel Jacinto Garrido Muñoz,
Bernardino Cayo Cayo, Carlos Berger Guralnik y Haroldo Ruperto Cabrera
Abarzúa, de entre veintiséis (razonamiento 9). Califica jurídicamente estos
acontecimientos como secuestros calificados reiterados contemplados y reprimidos
en el artículo 141, incisos 1" y 4" del Código Penal. Apelada esta resolución por los
querellantes particulares, fue confirmada por esta Corte, de fs. 2202 a 2212,
conservándose, en términos generales, tales hechos y su calificación.

10) Que a su turno los procesados impugnaron el auto de procesamiento por la vía
extraordinaria del recurso de amparo que resultó desechado por esta Corte, como
se desprende de la copia autorizada del fallo de primera instancia que obra de fs.
1821 a 1824, donde se expresa que las defensas de los amparados basaron sus
alegaciones, sean escritas u orales, - éstas formuladas en estrados- respecto de la
participación culpable y de la calificación jurídica de los hechos, en haberse
desconocido los efectos de la cosa juzgada derivada de los sobreseimientos
definitivos dictados y de la amnistía otorgada por el Decreto Ley N 2.191 de mil
novecientos setenta y ocho (fundamento 2), aspectos dogmáticos que son materia
del fondo (considerando 5), salvo la cosa juzgada que se analiza en los basamentos
4 y 6. Apelada esta sentencia fue confirmada por la Excma. Corte Suprema, como
aparece de fs. 1924 a 1928, y para los efectos que se vienen desarrollando, es
importante destacar que el tribunal de segundo grado deja constancia que los
"abogados defensores de los amparados no han negado la existencia de los hechos
que se investigan en estos autos" (motivación 2), se reafirma que "dada la naturaleza
de los delitos acreditados, no es posible por ahora resolver acerca de la aplicación
de la ley de amnistía y/o prescripción, cuestión que, en todo caso, es materia del
fondo" (reflexión 10) y se concluye "que con los antecedentes ponderados por el
Sr. Ministro Instructor, en cuanto al establecimiento de los delitos de secuestro
agravado de las personas mencionadas en el auto de reo, requisito primero y
fundamental del auto de procesamiento, por ahora, se encuentra plenamente
acreditada su perpetración" (fundamento 5). Además y sólo a modo referencial
cabe aclarar que estas mismas alegaciones en torno a la calificación jurídica de los
hechos punibles, los efectos de la cosa juzgada que surge de los sobreseimientos
definitivos, la prescripción de las acciones penales y la aplicación de la ley de
amnistía han sido renovadas en esta gestión o trámite previo de desafuero, tanto
por escrito como en los alegatos de estrados, pero tampoco los letrados han
negado la existencia de los hechos punibles que sirven de sustento a la petición de
desafuero y que, conforme a la doctrina, son de mayor envergadura y elaboración
dogmática que aquellos hechos de carácter o apariencia delictual que denota el N 1
del artículo 255 del Estatuto de Instrucción Criminal.

11) Que siempre dentro de la esfera de los hechos que presentan los caracteres de
delito, a mayor abundamiento e incluso para eventuales efectos del inciso 2 del
artículo 612 del Código de Enjuiciamiento Penal, conviene también acotar que las
ya mencionadas apelaciones de fs. 1761 a 1768, deducidas por parte de los
querellantes en contra del auto de procesamiento de fs. 1570 a 1581 y de las que
se hace referencia en el segundo párrafo del razonamiento 7) de la presente
resolución, apuntaban hacia el establecimiento de otros ilícitos, tales como
homicidios calificados reiterados, tipificados y reprimidos en el artículo 391 N 1,
circunstancias primera y quinta, del Código Penal, perpetrados en las personas de
Claudio Lavín Loyola, Manuel Plaza Arellano, Pablo Vera Torres y Miguel Muñoz
Flores, en Cauquenes el cuatro de octubre de mil novecientos setenta y tres; de
Manuel Cortázar Hernández, Winston Cabello Bravo, Fernando Carvajal
González, Agapito Carvajal González, Alfonso Gamboa Farías, Raúl Guarda
Olivares, Raúl Leopoldo Larravide López, Ricardo Mancilla Hess, Adolfo Palleras
Norambuena, Pedro Emilio López Flores, Jaime Sierra Castillo, Atilio Ugarte
Gutiérrez y Leonello Vicentti Cartagena, en Copiapó durante la noche del dieciséis
al diecisiete de dicho mes de octubre; de Mario Argüelles Toro, Carlos Alfredo
Escobedo Cáriz, Luis Alberto Hernández Neira, Hernán Elizardo Moreno
Villarroel, Carlos Alfonso Piñero Lucero, Fernando Roberto Ramírez Sánchez,
Alejandro Rodríguez Rodríguez, José Gregorio Saavedra González, Jerónimo
Carpanchay Choque, Luis Alberto Gahona Ochoa, Rolando Jorge Hoyos Salazar,
Milton Alfredo Muñoz Muñoz y Roberto Segundo Rojas Alcayaga, en Calama el
diecinueve de ese mes de octubre; y de Luis Alaniz Alvarez, Nelson Cuello
Alvarez, Héctor Silva Iriarte, Miguel Manríquez Díaz, Danilo Moreno Acevedo,
Washington Muñoz Donoso, Eugenio Ruiz-Tagle Orrego, Mario Arqueros Silva,
Marcos de la Vega Rivera, Dinator Avila Rocco, Segundo Flores Antivilo, José
García Berríos, Darío Godoy Mancilla y Alexis Valenzuela Flores, en Antofagasta
durante los días dieciocho o diecinueve del tantas veces reseñado mes de octubre,
de las cuales se hace cargo en su voto disidente uno de los integrantes de esta
Corte que conoció de esos recursos, manifestando su opinión en orden a hacer
también efectiva la responsabilidad criminal de los querellados, en relación con los
hechos punibles indicados, en la ya señalada resolución de segunda instancia que
rola de fs. 2202 a 2212; secuestros con resultado de muerte reiterados,
inhumaciones ilegales de cadáveres reiteradas y asociación ilícita, ninguna de las
cuales, sin embargo, prosperó en la alzada. Por último, los querellantes relacionan
los homicidios calificados reiterados verificados en Antofagasta, Calama y
Copiapó, en su calificación jurídica, con los artículos 3 común de las Convenciones
de Ginebra de mil novecientos cuarenta y nueve, ratificada por nuestro país, y 4.2
del Protocolo II adicional a dichos convenios, relativos a la protección de las
víctimas de conflictos armados no internacionales, que prohíben dar muerte a un
prisionero.

12) Que por lo que concierne a las fundadas sospechas para reputar autor,
cómplice o encubridor al parlamentario sujeto a fuero, es menester, por lo pronto,
precisar que en el razonamiento 3 del auto de procesamiento de fs. 1570 a 1581 el
ministro instructor no accede al encausamiento del senador vitalicio Augusto
Pinochet Ugarte que también se le impetró "por cuanto no se reúnen los requisitos
de procesabilidad" y aunque en la alzada esta reflexión quedó eliminada junto con
otras, esta Corte concuerda con esa negativa "por cuanto para emitir
pronunciamiento al respecto resulta indispensable cumplir, en forma previa, con la
declaración de su desafuero" (motivo 6 de la resolución de fs. 2202 a 2212).
Además, era público y notorio que en la época de los acontecimientos que investiga
el ministro instructor, octubre de mil novecientos setenta y tres, el general de
Ejército Augusto Pinochet Ugarte se desempeñaba simultáneamente como
Presidente de la Hon. Junta Militar de Gobierno, que acumuló en sí las funciones
constituyente, ejecutiva y legislativa y Comandante en Jefe de la institución
castrense a la que pertenecía. En esta última calidad tenía la tuición directa de los
Servicios de Inteligencia del Ejército y era la autoridad superior de los tribunales
militares en tiempo de guerra, con arreglo a lo estatuido por los artículos 74 y 75
del Código de Justicia Militar, pudiendo delegar el todo o parte de estas facultades.

13) Que el carácter de Presidente de la Hon. Junta Militar de Gobierno del general
Augusto Pinochet Ugarte, en los días que tuvieron lugar los hechos en que se funda
la petición de desafuero, lo mantuvo hasta fines de mil novecientos setenta y cuatro
cuando, en virtud del Decreto Ley N 807 de diciembre de ese año, recién se le
designó Presidente de la República por la propia Junta de Gobierno. Aquella
investidura, en primer lugar consignada, permite descartar, desde luego y sin
perjuicio de otros argumentos, la alegación de un juicio político previo al desafuero,
porque durante los días que acontecieron los hechos investigados el actual senador
vitalicio no servía el cargo de Presidente de la República y, en consecuencia, no es
posible aplicarle el estatuto jurídico que para esta autoridad del Estado consagran
ahora los artículos 48, N 2), letra a), y 49, N 1) de la carta fundamental que se ha
esgrimido en estrados, y, así entonces, sólo queda subsistente su actual fuero
parlamentario que se debate en esta sede.
14) Que, bajo el prisma enunciado en las dos motivaciones precedentes, nace la
primera sospecha fundada sobre la participación culpable del senador vitalicio, la
que se apoya en aquella delegación de sus funciones jurisdiccionales como jefe
máximo de los tribunales militares en tiempo de guerra que exhibió el general Sergio
Arellano Stark a los comandantes de las unidades castrenses que con su comitiva
visitó en cumplimiento de esa delegación desde fines de septiembre hasta mediados
de octubre de mil novecientos setenta y tres. Aun cuando el documento respectivo
no consta en autos, a él hacen referencia los jefes operativos que tuvieron ocasión
de verlo e imponerse de su contenido, como lo son el propio general Sergio Víctor
Arellano Stark a fj. 500, el coronel Ariosto Alberto Lapostol Orrego, entonces
comandante del Regimiento de Artillería N 2 "Arica", de guarnición en La Serena
(fj. 900), el teniente coronel Oscar Ernesto Haag Blaschke, entonces comandante
del Regimiento de Ingenieros "Atacama" con asiento en Copiapó (fj. 906), el
general de brigada Joaquín Lagos Osorio, entonces Comandante en Jefe de la I
División de Ejército con asiento en Antofagasta (fs. 36 y 37, punto 30 y 744) y el
coronel Eugenio Rivera Desgroux, entonces comandante del Regimiento de
InfanteríaN 15 "Calama", de guarnición en esa misma ciudad (fs. 115 y 1598).
Corrobora la existencia de esa delegación la fotocopia de fs. 1873 y 1874 de la
Orden N 1, extendida en Talca el treinta de septiembre de mil novecientos setenta
y tres, por medio de la cual se releva de su cargo de Intendente de la Provincia de
Talca y comandante del Regimiento de Montaña N 16 "Talca" al teniente coronel
Efraín Jaña Girón, la que aparece suscrita por el general de brigada Sergio Arellano
Stark como oficial delegado del Presidente de la Junta de Gobierno y Comandante
en Jefe del Ejército.

15) Que igualmente es relevante volver al testimonio del ex Comandante en Jefe de
la I División de Ejército con asiento en Antofagasta, general de brigada Joaquín
Lagos Osorio, que corre de fs. 23 a 41 y 743 a 746, cuando relata que en la tarde
del diecinueve de octubre de mil novecientos setenta y tres, en un salón preparado
para ese propósito en el aeropuerto de Antofagasta, dio cuenta al entonces
comandante en jefe del Ejército, general Augusto Pinochet, de sucesos acaecidos
en esa ciudad y en Calama, de los cuales responsabiliza a la comitiva encabezada
por su oficial delegado general Sergio Arellano Stark, entrevista donde aquél negó
haber dado tales órdenes y trató de comunicarse infructuosamente con Arellano
por teléfono, en vista de lo cual le dejó recado de regresar de inmediato a Santiago.
Agrega el declarante que a fines de octubre se le pidió una relación del número y
nómina de los ejecutados en su jurisdicción, la que confeccionó incluyendo
separadamente aquellos ajusticiados por la comitiva de Arellano Stark y los
muertos por orden de los comandantes de guarnición, pero se le ordenó trasladarse
a Santiago con todos los sumarios de los ejecutados en su territorio jurisdiccional,
lo que cumplió con un oficio conductor que contenía igual diferenciación, y esa
misma noche, continúa, el ayudante del comandante en jefe le transmitió la orden de
rehacer dicha comunicación, omitiéndose lo obrado por Arellano, para refundir
todo en una sola lista general de fusilados, y fue así como a la mañana siguiente, en
las oficinas de la propia Comandancia en Jefe del Ejército en Santiago, le
escribieron otro documento, ajustándose a las nuevas instrucciones. Finalmente,
manifiesta su extrañeza porque ninguno de los miembros de la comitiva de Arellano
ni éste resultaran sancionados, sino que, por el contrario, se les premió con
ascensos, mandos de gran jerarquía y destinaciones en misiones en el exterior. De
fs. 736 a 738 rola el oficio conductor inicial entregado por el general Lagos Osorio
y firmado por éste, datado en Antofagasta el treinta de octubre de mil novecientos
setenta y tres, el cual se advierte con su resumen final tarjado y una anotación
marginal manuscrita que dice: "No hubo proceso sumarísimo", cuya procedencia no
se ha determinado. Además, a fj. 735 obra un oficio remisor del anterior, suscrito
por el mismo general y procedente de la I División de Ejército con destinatario el
comandante en jefe de la institución.

16) Que, en conclusión, los antecedentes reunidos hasta estas alturas de las
indagaciones hacen procedente por esta Corte la declaración de haber lugar a la
formación de causa, en relación al senador Pinochet Ugarte, única forma de
permitir, tanto a los querellantes particulares como a los procesados, parlamentario
aforado y demás inculpados, a través del paulatino desenvolvimiento del proceso,
discutir y probar, en su caso, si los hechos materia de las numerosas querellas son o
no constitutivos de los delitos que en ellas se describen y si la convicción del
tribunal, en cuanto a la participación culpable del congresal en los mismos, pasan
más allá de las meras sospechas. Y tal como lo hicieron ver esta misma Corte y la
Excma. Corte Suprema, al conocer del recurso de amparo formalizado contra el
auto de procesamiento librado en esta causa, los temas que se ha renovado en esta
oportunidad, relativos a la calificación jurídica exacta y firme de los sucesos
indagados, los efectos de la cosa juzgada que emana de los sobreseimientos
definitivos, la prescripción de las acciones penales y la aplicación y alcance de la ley
de amnistía, como asimismo los eventuales exámenes médicos a los que
correspondería someter al parlamentario inculpado, deben ventilarse con mayor
propiedad dentro del litigio penal y ante el juez competente. Por estas
consideraciones y lo dispuesto en los artículos 5, inciso 2, y 58 de la Constitución
Política de la República, 141 incisos 1 y 4, 292, 293, 320 y 391 N 1,
circunstancias primera y quinta, del Código Penal y 255 N 1, 611, 612 y 618 del
Estatuto de Procedimiento Penal, se declara que HA LUGAR a la formación de
causa respecto del senador vitalicio Augusto José Ramón Pinochet Ugarte, por los
hechos que han sido materia de la investigación en el cuaderno pertinente de los
autos criminales que motivaron esta decisión.

Prevención de Ministro Haroldo Brito

Se previene que el Ministro Sr. Brito también tuvo en consideración que los
antecedentes probatorios reunidos en autos y que fueran relacionados en los
fundamentos de la decisión, como ya se dijo, son suficientes para estimar la
concurrencia de los requisitos de la causal de desafuero y justifican legalmente que
se proceda respecto del Senador Pinochet a objeto de investigar su eventual
participación de autor, no siendo óbice a este respecto la circunstancia de no existir
imputaciones de ser ejecutor de los ilícitos cuya existencia ha sido declarada
provisionalmente, porque el artículo 15 del Código Penal consulta alternativas de
autoría que no requieren acción directa, todas las cuales atendidas las aludidas
probanzas deben ser tenidas como hipótesis de la pesquisa y, por lo mismo,
objetos de prueba y materia de una resolución de fondo que declare o descarte la
hasta ahora eventual responsabilidad.

Prevención de Ministro Lamberto Cisternas

Se previene que el Ministro Sr. Cisternas, que concurre al fallo, comparte sólo sus
considerandos 1, 2, 4 y 8 (pero eliminándole la expresión "no obstante todo lo
anterior") y 16, además de las citas legales, con excepción de las circunstancias
primera y quinta del N 1 del artículo 391 N 1 del Código Penal; y tiene en cuenta,
además, para fundamentar su decisión lo siguiente:

A) Que, como se sabe, el fuero es una garantía que el ordenamiento establece a
favor de los parlamentarios, en razón de sus cargos, para evitar que se dirija en su
contra alguna actividad procesal penal, sin que previamente - salvo el caso de delito
flagrante- la Corte de Apelaciones respectiva declare que existe mérito para la
formación de causa en su contra.

Dicha declaración supone la existencia de un hecho que reviste caracteres de delito
y de antecedentes de participación penal culpable del parlamentario en ese ilícito; y
puede originarse en la actividad del juez que aprecie la existencia de los
antecedentes que pueden motivarla, o en la solicitud de la parte actora encaminada
al mismo fin, incluso si esa petición es denegada, pues es posible recurrir entonces
al Tribunal de Alzada.

B) Que las normas pertinentes al desafuero, en lo que aquí interesa, se encuentran
en el inciso 2 del artículo 58 de la Carta Fundamental y en los artículos 612 y 616
del Código de Procedimiento Penal, que son del siguiente tenor: Art. 58. Inc. 2
"Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o designación, o desde el
de su incorporación, según el caso, puede ser procesado o privado de su libertad,
salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción
respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a
formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte
Suprema".

Art. 612 "Tan pronto como de los antecedentes del proceso o de la información
rendida, a petición de parte, aparezcan contra un Diputado o Senador datos que
podrían bastar para decretar la detención de un inculpado, el juez de primera
instancia elevará los autos al tribunal de alzada correspondiente, a fin de que si halla
mérito, haga la declaración de que ha lugar a formación de causa. Si viendo el
proceso por cualquier otro motivo, el tribunal de alzada halla mérito, hará igual
declaración."Art. 616 "Mientras no se declare haber lugar la formación de causa, el
tribunal que conozca del proceso se abstendrá de practicar actuaciones que se
refieran al Diputado o Senador a quien se impute el delito, a menos de recibir
expreso encargo de la respectiva Corte de Apelaciones".

C) Que del análisis de las normas transcritas cabe concluir, como se ha dicho más
arriba, que el sentido de la garantía en estudio es el de impedir que se dirija
procedimiento o se proceda contra un parlamentario, teniéndolo como sujeto
pasivo de la gestión jurisdiccional, sin que exista previamente la referida declaración
del Tribunal de Alzada. Ello no obsta a que se realicen diligencias preliminares, las
que sean estrictamente necesarias, que deben detenerse cuando aparezcan en
contra del parlamentario datos que podrían bastar para su detención, sin que pueda
llegarse a seguir el proceso en su contra o practicar actuaciones que a él se refieran,
teniéndolo como sujeto pasivo de los autos. Por el contrario, una vez que se ha
declarado "haber lugar a formar causa", es posible practicar diligencias o
actuaciones relativas directamente a la persona desaforada.

D) Que, sin lugar a dudas, por la propia naturaleza de la cuestión de que se trata,
pueden encontrarse posiciones doctrinarias o jurisprudenciales relativamente
diferentes a la síntesis que se esboza en los fundamentos que anteceden, pero es lo
cierto que ella corresponde al cuerpo central o medular de lo que es propio a la
institución del desafuero.

E) Que en estos autos se ha deducido querellas y se ha planteado alegaciones,
defensas y recursos que se refieren a hechos que importan la existencia de diversos
delitos, algunos de los cuales ya se los ha tenido por establecidos, aunque todavía
en la etapa provisional que es propia del procesamiento, encontrándose pendiente
lo que podría establecerse respecto de los demás. Esta situación procesal permite
estimar cumplido el primer requisito necesario para cursar el desafuero, a lo que
cabe agregar que no se ha negado la realidad de los hechos aludidos.

F) Que en cuanto al segundo requisito, los antecedentes que lo conforman fluyen de
las diversas actuaciones y piezas del proceso, algunas de las cuales sirven de base a
los procesamientos vigentes, lo que va más allá de las imputaciones efectuadas en
las querellas o por los querellantes en el curso de la investigación, las que pueden
ser discutibles. Tales antecedentes se ponderan en el contexto del procedimiento de
desafuero, dentro del cual cabe estimarlos suficientes para declarar que procede la
formación de causa, para que el juez a su cargo avance en la investigación,
incluyendo en su actividad al señor senador, a quien podrá tener como sujeto
pasivo del proceso penal, en cualquiera de las formas que son propias de la
participación penal culpable, si las condiciones legales concurren al caso de que se
trata, sin que ello implique como se sabe y se ha dicho de manera reiterada-
pronunciamiento respecto de ningún aspecto propio de etapas posteriores del
sumario, ni mucho menos de aquellos de fondo que corresponda a la sentencia
definitiva.

G) Que al decidir que se hace lugar a la formación de causa, sólo se actúa en
consecuencia con el mérito de autos y con lo previsto en la normativa constitucional
y legal pertinente, sin que se vulnere el conjunto de contenidos que, según la
doctrina y el ordenamiento internacional y nacional, configuran el debido proceso,
conforme lo acredita la propia realidad del proceso, en cuanto se refiere a
presencia a través de apoderado, peticiones y alegaciones formuladas, recursos
anunciados, etc.; y porque tales principios adquieren en rigor plena vigencia en el
juicio mismo - inmediatamente posterior- , el que está debidamente regulado por la
ley bajo la forma de un racional y justo procedimiento.

H) Que cabe consignar, finalmente, que no advierte el previniente contradicción
entre lo que en este acto decide y lo que resolvió - positivamente en su minuto-
respecto a ordenar la práctica de exámenes médicos al señor senador vitalicio;
tanto porque se trata de cuestiones y etapas diferentes, ya que aquella fue de tipo
previo, motivada por razones humanitarias y con carácter esencialmente
informativo, mientras que ésta es ya decisiva, inexcusable en el pronunciamiento y
en la coherencia con el mérito de autos, cuando ya se desestimó lo que en la
primera pudo hacerse; cuanto, porque decretado el desafuero resulta obvio que el
juez de la causa, entre sus primeras diligencias relativas a este inculpado, habrá de
ordenar el examen mencionado en el artículo 349 del Código de Procedimiento
Penal, para cumplir con la obligación que emana de su texto y con un elemental
dictado de la prudencia que le es propia.

Prevención de Ministro Sergio Muñoz

Se previene que el Ministro señor Muñoz no comparte los fundamentos tercero,
sexto y párrafo primero del motivo duodécimo de la sentencia y concurre a la
decisión teniendo presente, además, las siguientes argumentaciones:

1) Que el Constituyente ha dotado a quienes ejercen la función legislativa y tienen la
calidad de parlamentarios, del atributo de no verse expuestos a la interposición de
acciones penales infundadas, que prive al Congreso de su concurso o le impida
ejercer sus competencias propias, con lo cual el fuero constitucional "no es
privilegio de inmunidad personal, sino de la función, en beneficio de la libertad y
seguridad del Poder Legislativo" (Rafael Fontecilla Riquelme, Tratado de Derecho
Procesal Penal, tomo I, página 439);

2) Que la Carta Fundamental actualmente, en sus artículos 30 y 58 ha dispuesto
que a los diputados, senadores y ex Presidentes de la República, desde la
oportunidad que se indica, les es aplicable el beneficio procesal penal de "Fuero
Constitucional". Dicha garantía procesal se refleja en los siguientes aspectos: Los
jueces del crimen, y las autoridades con competencia para ordenar la detención,
deben abstenerse de disponer esta medida respecto de los parlamentarios, como
medio para hacerlos comparecer al juicio, salvo el caso de delito flagrante y para el
sólo efecto de ponerlos a disposición de la Corte de Apelaciones respectiva para
que se decida lo pertinente conforme lo señala el artículo 614 del Código de
Procedimiento Penal; Los magistrados están impedidos de someter a proceso
directamente a los parlamentarios; Los tribunales no están habilitados para asegurar
conforme al procedimiento general la persona del inculpado, diputado o senador,
por medio de la prisión preventiva, para los efectos que se presente a los distintos
actos del proceso; Para adoptar las medidas expresadas en las letras anteriores
debe obtenerse un pronunciamiento previo que habilite a los tribunales en tal
sentido declarándose que existe mérito para la formación de causa en contra del
parlamentario; Para efectuar la declaración anterior a lo menos debe existir un
hecho que revista los caracteres de delito y que haya sospechas fundadas que al
parlamentario le corresponde participación penal culpable en el mismo; El Tribunal
competente para adoptar la decisión de formación de causa respecto del diputado
o senador es la Corte de Apelaciones respectiva; El efecto de la declaración que
hace lugar a la formación de causa en contra del parlamentario es la suspensión del
cargo y queda sujeto a lo que pueda disponer el juez competente, el cual podrá
asegurar su comparecencia al juicio ordenando su detención, hacer efectiva su
responsabilidad, sometiéndole a proceso, disponer su prisión preventiva, como
medio de garantizar que se presentará a los distintos actos del proceso, formular los
cargos que procedan al redactar la acusación y dictar sentencia condenatoria a su
respecto, todo si procediere según el mérito de los antecedentes pertinentes;

3) Que en la sentencia de esta Corte se ha dejado establecida la existencia de
diferentes sucesos que tienen caracteres de delitos - hechos cuyo acaecimiento ha
sido aceptado por la defensa del senador Augusto Pinochet Ugarte- y se han
enunciado algunas sospechas fundadas de participación en aquellos del citado
parlamentario, reproches asentados en datos que se encuentran sustentados en
apreciaciones que se desprenden de la ocurrencia de acontecimientos ciertos y
determinados, conforme a los cuales se arriba a tales deducciones, que, en el caso
de autos y en la actual etapa de la investigación, se encaminan a atribuirle
participación de presunto autor en las acciones investigadas al senador de la
República imputado, en alguna de las formas previstas en el artículo 15 del Código
Penal, sin que sea menester, por ahora, efectuar mayores precisiones sobre este
punto. Este juicio provisional deja abierta la posibilidad que la defensa del
inculpado, en el curso del sumario correspondiente, desarrolle la actividad
probatoria por la cual pueda desvirtuar las sospechas que recaen sobre él, como,
por el contrario, que se incorporen nuevos elementos incriminatorios en su contra.

4) Que en lo relativo a la garantía del debido proceso, comprendido en la igualdad
ante la justicia, ha tenido una evolución en la doctrina, jurisprudencia y comunidad
internacional, plasmándose en tratados y leyes, como, además, ha sido desarrollado
por estudios y sentencias, asociándose a dicho concepto diversas consecuencias,
tales como el derecho del inculpado a ser emplazado legalmente para concurrir al
juicio, en el que debe ser oído, permitiéndosele llevar adelante una defensa
adecuada que incluya la posibilidad de efectuar alegaciones, oposiciones, ofrecer y
rendir pruebas, exigir se dicte sentencia dentro de un plazo razonable por un
juzgador objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, presumiéndose
siempre su inocencia, en tanto no concluya el proceso en que se declare su
culpabilidad. Todo lo cual ha sido incrementado progresivamente por la
interpretación de la norma constitucional que dispone: "Toda sentencia de un
órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Correspondiendo al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos" (artículo 19 N 3, inciso
quinto de la Constitución Política de la República). Si bien la garantía individual
aludida constituye un mandato que tiene por destinatario al legislador, el principio
de la supremacía constitucional ha llevado a los tribunales a desarrollar su
contenido, de modo tal, que los posibles sujetos o partes del juicio penal cuenten
con todas las garantías necesarias para reafirmar su inocencia de los cargos que se
le puedan formular en el mismo.

5) Que amparada en el concepto anterior, la defensa del senador imputado ha
hecho presente que su representado no se encuentra en condiciones de ser oído,
pues los males físicos que le aquejan le impiden comprender los cargos que se le
formulan, aspecto - según ha insistido- que es ajeno a la eximente de privación de
la razón, sino que se encuadra en la falta de requisitos para que se siga a su
respecto el debido proceso legal. La decisión que se emita a este respecto debe
tener por sustento una labor hermenéutica sistemática, integral, armónica y
razonable, que concilie el derecho de acción de los ofendidos o víctimas del injusto,
como los de quien puede ser responsable de la conducta aparentemente ilícita.

6) Que si bien la garantía enunciada debe ser observada en todo procedimiento,
sus extremos los determina la competencia del tribunal y los presupuestos de una
sentencia acorde a lo requerido, circunstancias que, conforme se ha reiterado en
varias ocasiones, en el caso presente, se está ante un juicio abreviado por el que se
emite decisión que posibilitará la formación de causa respecto de una autoridad del
Estado con fuero constitucional, acreditada, como está, la existencia de un hecho
con caracteres de ilicitud y la concurrencia de fundadas sospechas de su
participación en los mismos, aspectos que limitan su actividad en este
procedimiento en atención directa con el motivo principal de la alegación o defensa,
que pretende obtener la declaración de un beneficio de carácter procesal que
afectaría en forma determinante el aspecto sustantivo del juicio penal a su respecto,
sin que se relacione con la existencia de la conducta reprochada, que ésta no se
encuentre descrita expresamente por una norma penal que la califique de ilícita o
que carezca de culpabilidad en su realización. En efecto, no procede que un
aspecto de procedimiento, y respecto del cual, por ahora, no se respaldan con
elementos de juicio suficientes, amague la acción penal, a lo que se une el hecho
que no se sustenta, en esta parte, en la falta de acción, tipicidad, antijuricidad o que
no esté sancionada con una pena. La humanización del proceso penal ha llevado a
nuestro legislador a otorgar múltiples prerrogativas a las partes que en él
intervienen. Es así que, en lo que respecta al inculpado, se han reconocido diversos
derechos, en especial los consignados en el párrafo tercero, título III del Libro I y
títulos VI y VII del Libro II del Código de Procedimiento Penal, conforme a los
cuales el juez debe informar al inculpado los hechos que se le atribuyen,
permitiendo que exponga cuanto tenga por conveniente para demostrar su
inocencia y explicar los hechos, procediendo a suspender su indagatoria si llegare a
perder la serenidad de juicio necesaria para contestar las interrogaciones,
concediéndosele el descanso prudente y razonable para recuperar la calma,
disponiendo los exámenes pertinentes de observar el magistrado indicios de
enajenación mental en el inculpado, de lo cual dejará expresa constancia en el acta
de la diligencia (artículos 322, 329, 333 y 348 del Código de Procedimiento
Penal); examen a que será sometido siempre, entre otros casos, cuando se le
atribuya participación en un delito al que la ley le asigne penas temporales mayores
en su grado máximo o superiores a ésta, o cuando fuere mayor de setenta años de
edad, cualquiera sea la penalidad del delito (artículo 349 del Código de
Procedimiento Penal). Tales prerrogativas procesales dan suficiente garantía y
solución a las prevenciones de la defensa del parlamentario, todo lo cual lleva a
considerar prudente, moderado, justo y equitativo desestimar las argumentaciones
en que se sustenta la alegación, con el fin de mantener el equilibrio en el
procedimiento, posibilitando de este modo que el juez de la causa, en la
oportunidad procesal correspondiente y sobre la base de antecedentes objetivos
resuelva lo pertinente conforme a la constatación que observe al tomar declaración
indagatoria al inculpado; alegación que, según se ha dicho, en todo caso, excede
los márgenes del procedimiento abreviado de desafuero.

7) Que si bien a la fecha en que ocurrieron los hechos que se imputan al senador
Pinochet Ugarte y materia de este procedimiento, no detentaba la calidad de
Presidente de la República y constituye una realidad procesal que los actos que se
le reprochan, en ningún caso podrían considerarse comprendidos en las tareas de
administración del Estado como Presidente de la Junta de Gobierno, esto es, en la
satisfacción de las necesidades colectivas de la Nación, que propenden al bienestar
general de sus habitantes;

8) Que, en todo caso y atendiendo a la duplicidad de funciones del senador, el acto
por el cual efectuó la delegación de facultades y que posibilitó la realización de los
hechos punibles, aparece dispuesto en calidad de Comandante en Jefe del Ejército,
pero que permite separarles psicológicamente, puesto que, en su caso, se ha tenido
en consideración móviles diversos de aquellos que inspiran a quien está al frente de
la referida Institución;

9) Que la transferencia del ejercicio de facultades jurisdiccionales efectuada por su
titular a un subordinado de modo expreso, temporal, territorial y revocable,
requiere de la satisfacción de exigencias relativas a la eficacia en el cumplimiento
oportuno de la función, por lo que quien delega debe extremar los controles
respecto de la forma en que se emplea la atribución delegada, con el objeto que se
realice eficientemente y conforme a las orientaciones por él impartidas. "Recuérdase
que si bien el delegado es el que actúa en el ámbito objetivo de la delegación, sus
poderes jurídicos son derivados, no originarios, y no son autónomos sino que son
parte de un ente que tiene un jerarca que es quien lo dirige y al cual le están
subordinados todos los órganos inferiores como dependientes de él que son",
"conservando su poder de dirección y revisión, por tanto, podrá impartirle
instrucciones a fin de guiarle en la adopción de las decisiones que haya de dictar",
pudiendo revocar el acto delegatorio y reasumir su competencia si lo estimare
procedente (Eduardo Soto Kloss, "La Delegación en el Derecho Administrativo
Chileno. Nociones Fundamentales. Revista de Derecho Público N 45-46, volumen
del año 1989, página 115 y siguientes). El delegante adquiere responsabilidad
personal por la falta o negligencia en el cumplimiento de sus deberes de
supervigilancia, control, fiscalización u omisión de la exigencia de rendir cuenta del
desempeño del encargo por parte del delegado, específicamente, respecto del
ejercicio de la atribución delegada, si su actuación antijurídica afectó a terceros, "su
omisión en esas tareas conlleva el incumplimiento de sus deberes, pues a él le está
atribuido el poder jerárquico sobre el inferior, delegado, que no desaparece,
obviamente, por el hecho de la delegación sino, por el contrario, se acrecienta y
aumenta debido a ello, puesto que el delegado nada menos que actúa por él, como
si fuese él mismo", atendido el antecedente que "no cabe olvidar que si actúa por
delegación es porque ha mediado una orden previa del delegante para que actúe en
esa forma" (Eduardo Soto Kloss, ídem, págs. 144-145); circunstancia que se
presumirá si no requiere información del encargo, como también si el
comportamiento inapropiado del delegado no es reprimido posteriormente.

10) Que a modo ilustrativo procede traer a colación una disposición posterior a la
fecha de los hechos, pero que recoge los principios básicos y fundamentales
relativos al traspaso de competencias propias de una autoridad a un subordinado,
la cual se encuentra contenida en el artículo 43 de la Ley Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado, que dispone: "El ejercicio de
las atribuciones y facultades propias podrá ser delegado sobre las bases siguientes:
a) La delegación deberá ser parcial y recaer en materias específicas; b) Los
delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los delegantes; c) El acto
de delegación deberá ser publicado o notificado según corresponda; d) La
responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las
actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, sin perjuicio de la
responsabilidad del delegante por negligencia en el cumplimiento de sus
obligaciones de dirección o fiscalización, y e) La delegación será esencialmente
revocable. El delegante no podrá ejercer la competencia delegada sin que
previamente revoque la delegación. Podrá igualmente delegarse la facultad de
firmar, por orden de la autoridad delegante, en determinados actos sobre materias
específicas. Esta delegación no modifica la responsabilidad de la autoridad
correspondiente, sin perjuicio de la que pudiera afectar al delegado por negligencia
en el ejercicio de la facultad delegada".

11) Que la Constitución Política de un Estado, si bien constituye un sistema en que
sus disposiciones no pueden ser interpretadas aisladamente, puesto que todas ellas
se encuentran relacionadas, formando un cuerpo orgánico integrado, que se rige
por principios y directrices entrelazadas unas con otras, pero que no obstante su
complejidad sólo entrega los aspectos fundamentales o básicos de la organización
de la comunidad, circunstancia que impone el deber de ampliar el círculo
hermenéutico con un prisma sistemático y armónico, de modo tal que las funciones,
facultades, atribuciones, competencias y obligaciones cuya realización y
cumplimiento son confiadas a los órganos que establece no resulten ilusorias, lo
contrario daría origen al decaimiento de sus prescripciones. En efecto,
corresponde, además, tener en consideración que jamás se puede suponer la falta
de previsión del constituyente y el legislador, y por esto se reconoce como principio
inconcuso, que la interpretación de las reglamentaciones que se dictan en uso de
tales funciones deben efectuarse siempre evitando los sentidos que pongan en
pugna sus disposiciones, dejando sin aplicación unas u otras, sino que debe
preferirse como verdadero lo que las concilie y las deje a todas con valor y efecto.

Es así como la defensa del senador imputado invoca las normas referidas al juicio
político, pues en su concepto debe llevarse adelante en forma previa al
procedimiento de desafuero, para lo cual si bien resulta bastante señalar que los
actos por los cuales se solicita se le prive del fuero constitucional que le asiste, no
fueron realizados cuando detentaba el cargo de Presidente de la República, a lo
que se une el antecedente que tampoco dichos sucesos se encuadran dentro de
actos de administración del Estado, sino que si se quiere, podrían tener alguna
relación con el empleo de competencias propias del cargo de Comandante en Jefe
del Ejército. En torno a la alegación enunciada, no se puede desconocer por otra
parte que el artículo 3 Transitorio de la Ley 18.918, Orgánica Constitucional del
Congreso Nacional, sólo permite formular acusación constitucional con motivo de
actos realizados a contar del 11 de marzo de 1990, atento al hecho que con
anterioridad las disposiciones que lo contemplaban no se encontraban vigentes,
según lo dispuso la norma vigésima primera transitoria, letra b) de la Carta
Fundamental, señalando que de aplicarse se constituiría la Cámara en una comisión
especial en los términos del artículo 19 N 3, inciso quinto de la referida Carta, todo
lo cual no mereció reparos de constitucionalidad en el examen preventivo realizado
por el Tribunal Constitucional, circunstancia que impide toda posibilidad de realizar
juicio político a las autoridades gubernamentales señaladas por el artículo 48, letra
b) del Código Político, para lo cual se tiene en consideración que en ningún caso
Augusto Pinochet Ugarte pudo realizar actuaciones propias de su cargo de
Presidente de la República luego del 11 de marzo de 1990, al concluir en esa fecha
su mandato.

En el evento indicado y atento al principio de inexcusabilidad propio de los órganos
judiciales que les impone el sistema jurídico, en el sentido de que "reclamada su
intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse
de ejercer su autoridad, si aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto
sometidos a su decisión" (artículos 73 inciso segundo de la Constitución Política y
10 inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales), conforme a cuyo tenor, la
falta de vigencia de la norma ya citada del artículo 48, letra b) de la Carta
Fundamental, atendido lo expresamente dispuesto por la norma vigésima primera
transitoria del texto indicado que señala: Dentro del período a que se refiere la
décimo tercera disposición transitoria y hasta que entre en funciones el Senado y la
Cámara de Diputados, no será aplicable el capítulo V sobre el Congreso Nacional,
excluidas las normas que indica; excepción entre las cuales no se cuenta la
disposición que contempla el juicio político, imponen a esta Corte, en concepto de
este previniente, el deber de ejercer sus atribuciones por el procedimiento
correspondiente.

En efecto, si bien no tenían fuerza vinculante las articulaciones que estructuran y
reglamentan la acusación constitucional, no ocurría lo mismo con la norma del
artículo 73, inciso primero de la Carta Fundamental, que desde los primeros textos
constitucionales los tribunales han debido observar, la cual les encarga "la facultad
de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo
juzgado", en este caso, bajo el procedimiento que contempla en el título IV del
Libro III la Ley Procesal Penal.

Lo anterior le parece a este previniente justo, moderado, prudente y conforme a la
razón que ha debido ser adoptada conforme a una valoración axiológica de la
justicia que impone el deber de preferir el sentido en que las normas jurídicas
tengan efecto sobre aquel en que se les niegue eficacia. Con mayor fuerza se alza
esta conclusión si se tiene en consideración el principio de igualdad ante la ley y en
el ejercicio de los derechos, que permite la satisfacción de las pretensiones
procesales penales en el juicio en que incide este procedimiento de desafuero, que
posibilitará investigar en toda su extensión los hechos materia de dicho sumario.

Voto de Minoría

Acordada la declaración de haber lugar a formar causa contra el senador vitalicio
don Augusto Pinochet Ugarte con el voto en contra de los Ministros Sr.
Ballesteros, Sra. Camposano, Sres. Pfeiffer, Valenzuela, Kokisch y Villarroel, Srta.
Morales y Sres. Araya y Díaz, quienes estuvieron por rechazar la petición de
desafuero, en virtud de las siguientes consideraciones:

A.- Los hechos han debido ser de conocimiento de la Cámara de Diputados y del
Senado de la República:

1) Que el desafuero de autos no sólo ha sido solicitado respecto de una persona
que en la actualidad ostenta el cargo de Senador Vitalicio, sino que además tiene la
calidad de ex Presidente de la República, lo que reviste especial importancia si se
tiene en consideración que el que se dé lugar a la formación de causa tiene por
objeto enjuiciarlo criminalmente por la participación que le asistiría en ilícitos
penales que habrían perpetrado delegados y subordinados suyos precisamente
durante su gobierno;

2) Que en efecto, desde el Once de septiembre de 1973 y hasta el Once de marzo
de 1990, el General Augusto Pinochet Ugarte, actual Senador vitalicio, desempeñó
la Jefatura máxima de la República, cargo que en un primer momento sirvió con el
título de Presidente de la junta de Gobierno, luego con el de Jefe de Estado y
posteriormente con el de Presidente de la República, por lo que los hechos por los
cuales se pretende enjuiciarlo ocurrieron durante la época en que la Administración
del Estado estuvo bajo su mando, careciendo de relevancia la denominación que se
haya otorgado a dicho cargo;

3) Que de los antecedentes de autos aparece, que las conductas delictivas por las
cuales se ha solicitado el desafuero no se llevaron a cabo por los agentes del
Estado motivadas por razones de orden personal, sino que, como es de público
conocimiento, por motivos de naturaleza política, por cuanto, a juicio de sus
ejecutores, la adopción de medidas de esa naturaleza eran necesarias para la
estabilidad del nuevo gobierno y la pacificación del territorio nacional; por ello, no
cabe sino concluir que esos ilícitos constituyeron actos de gobierno o de
administración del Estado;

4) Que el artículo 48 de la Constitución Política de la República, al referirse en su
número 2 a la atribución de declarar si han o no lugar las acusaciones
constitucionales señala "a) Del Presidente de la República, por actos de su
administración que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la
Nación, o infringido abiertamente la Constitución o las leyes. Esta acusación podrá
interponerse mientras el Presidente esté en funciones y en los seis meses siguientes
a su expiración en el cargo"; Por su parte, el artículo 49 N 1 de la Carta
Fundamental señala como atribución exclusiva del Senado conocer de las referidas
acusaciones y resolver como jurado, limitándose su fallo a resolver si el acusado es
o no culpable del delito que se le imputa, agregando que el funcionario que es
declarado culpable será juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente,
tanto para la aplicación de la pena señalada al delito, cuanto para hacer efectiva la
responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados, norma constitucional que
al igual que la anterior mantuvieron la redacción que tenían en la Constitución de
1925 (artículos 39 N 1 y 42 N 1);

5) Que esta norma tiene su razón de ser, la que radica en que, entregándose a una
autoridad de orden político la determinación previa de la procedencia o
improcedencia de un juzgamiento de las conductas ilícitas, ésta resolverá
atendiendo a la conveniencia o inconveniencia del mismo, teniendo para ello en
consideración, no necesariamente la Justicia y el Derecho, como los Tribunales de
Justicia, sino que fundamentalmente el bien común; es decir, lo que aparezca más
conveniente para la sociedad en general. Sólo si concluye que lo más conveniente
para el bien común es el juzgamiento de las conductas ilícitas conforme a la ley,
acogerá la acusación y pasará los antecedentes a los tribunales para ese efecto;

6) Que de acuerdo con lo expuesto en los fundamentos que anteceden y, acorde
con las normas constitucionales aludidas, resulta evidente que los hechos calificados
como delitos, por los cuales se encuentra procesado el general Sergio Víctor
Arellano Stark, y respecto de los cuales se atribuye participación al Senador
Pinochet, deben ser calificados como actos de administración, lo que lleva a la
conclusión de que esta Corte de Apelaciones carece de competencia para
pronunciarse si procede o no la formación de causa en su contra;

7) Que es conveniente hacer presente que esta Corte de Apelaciones, en un caso
anterior ya se pronunció en el sentido señalado; en efecto, conociendo del caso de
los sesenta y tres jóvenes, universitarios y obreros del partido Nacional Socialista,
fusilados el cinco de septiembre de 1938 en el edificio del Seguro Obrero, por
funcionarios de Carabineros, se pronunció en el sentido antes expuesto, declarando
que no podía procederse por tales hechos contra el Presidente de la República,
Don Arturo Alessandri Palma, por tratarse de un acto de administración, siendo
necesario para ello una acusación constitucional previa, la que fue posteriormente
formulada y rechazada por la Cámara de Diputados;

8) Que en el mismo sentido se pronuncia el tratadista don Alejandro Silva
Bascuñán en su Tratado de Derecho Constitucional, tomo III, página 130, en que
concluye que la declaración del Senado es la que permite el juzgamiento por parte
de la magistratura en la jurisdicción civil y penal;

9) Que no obsta a lo anteriormente señalado el que, conforme al artículo 3
transitorio de la ley 18.918, Orgánica Constitucional sobre el Congreso Nacional,
prescriba que las acusaciones en un juicio político sólo pueden formularse respecto
de actos realizados a contar del 11 de marzo de 1990, toda vez que la existencia
de esta norma sólo puede llevar a la conclusión de que precisamente, lo que el
legislador de la época buscó con ella, fue el impedir un posible juzgamiento por
parte de los tribunales al no ser posible contar con el veredicto previo del Senado
que lo hiciera procedente;

10) Que, por último, la aceptación de la excepción en estudio resulta indiscutible, si
se considera que, conforme a nuestra Justicia Constitucional, la intervención del
Senado y los Tribunales ordinarios es precisamente el papel que cumple,
respectivamente, en el juicio por jurados el veredicto de éste y la sentencia
subsiguientes del tribunal letrado; aquél precisa la ofensa, éste juzga al ofensor. La
falta del primer pronunciamiento del Senado, por la razón que sea, impide el actuar
competente del tribunal ordinario, que, en la especie, es el tribunal unipersonal de
excepción constituido por un Ministro de Corte de Apelaciones (artículo 50 N 2
del Código Orgánico de Tribunales);

B.- Se han infringido las normas del debido proceso:

11) Que el fin propio del desafuero es el de declarar si ha lugar a la formación de
causa contra un parlamentario que es inculpado de ser autor, cómplice o
encubridor de un delito.

El artículo 611 del Código de Procedimiento Penal dispone al efecto que ningún
tribunal, aunque halle mérito para imputar un delito a un Senador o un Diputado,
procederá contra él sino cuando la Corte de Apelaciones respectiva, reunida en
Pleno, declare que ha lugar a formar causa, expresión ésta que significa que se
abra, o bien que se continúe un procedimiento ya iniciado, en contra del
parlamentario de que se trata (Art. 615 del C.P.P.); que se practiquen actuaciones
que digan relación con el Diputado o Senador a quien se imputen los delitos (Art.
616 del C.P.P.); y seguir adelante el procedimiento en contra del congresal (Art.
618 del C. P. P.);

12) Que son los artículos 612 del Código de Procedimiento Penal, y 58 de la
Constitución Política de la República las disposiciones que contienen las normas
que determinan la procedencia o improcedencia del desafuero del Diputado o
Senador. La primera establece: "Tan pronto como de los antecedentes del proceso
o de la información rendida, a petición de parte, aparezcan contra una persona con
el fuero del artículo 58 de la Constitución datos que podrían bastar para decretar la
detención de un inculpado, el juez de primera instancia elevará los autos al tribunal
de alzada correspondiente, a fin de que si halla mérito, haga la declaración de que
ha lugar a formación de causa". "Si viendo el proceso por cualquier otro motivo, el
tribunal de alzada halla mérito, hará igual declaración".

La segunda dispone: "Los diputados y senadores sólo son inviolables por las
opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos,
en sesiones de sala o de comisión". "Ningún diputado o senador, desde el día de su
elección o designación, o desde el de su incorporación, según el caso puede ser
procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal
de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la
acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá
apelarse para ante la Corte Suprema".

"En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será
puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la
información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, conforme a
lo dispuesto en el inciso anterior"."Desde el momento en que se declare, por
resolución firme, haber lugar a formación de causa, queda el diputado o senador
acusado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente";

13) Que, del texto de una y otra disposición - la primera de carácter legal, y la
segunda de naturaleza constitucional- , surgen diferencias fundamentales, puesto
que, según la primera, para que el juez de la causa eleve los antecedentes al tribunal
de alzada y se pronuncie éste si hace lugar a la formación de causa, sería suficiente
que aparezcan en contra del Diputado o Senador datos que permitirían decretar la
detención del inculpado; en cambio, según la norma constitucional, la exigencia es
distinta, porque para declarar que hay lugar a formar causa contra el parlamentario
ordena primero que no puede ser procesado o privado de libertad si el tribunal de
alzada de la jurisdicción, reunido en pleno, no autoriza previamente la acusación
declarando haber lugar a la formación de causa;

14) Que, de esta forma, cobra vigencia la tesis que hemos sostenido en otros
trámites de desafuero, en el sentido de que al juez de la causa le corresponde
decidir si en los antecedentes aparecen contra el parlamentario datos que podrían
bastar para decretar su detención, examen que obligatoriamente debe realizar y que
resulta ser previo y diferente de aquel que en su oportunidad corresponderá a la
Corte de Apelaciones respectiva, la que, reunida en tribunal pleno, deberá a su
turno efectuar la revisión, ahora de mayor rango que la anterior, acerca del mérito
que arroje el análisis de las pruebas y de las razones que emanen del proceso, que
le servirán para emitir el dictamen, el que abarcará necesariamente tanto la
existencia de los hechos imputados - que deberán revestir caracteres de delito- ,
cuanto los antecedentes acerca de la participación, respecto de la cual deberán fluir
no sólo fundadas sospechas contra el congresal, sino igualmente datos ciertos de
haber tenido éste intervención como autor, cómplice o encubridor;

15) Que, en consecuencia, entendida de esta forma la dirección que debe seguir la
solicitud de desafuero, primero sometida al examen formal que efectúa el juez de la
causa, y luego supeditada al análisis y revisión de mayor rango y jerarquía que debe
realizar el tribunal de primera instancia, que es la Corte de Apelaciones respectiva,
se cumplen los fines de la ley, cuales son, en primer lugar, dar protección a los
parlamentarios contra acciones judiciales infundadas que pudieran dirigirse en su
contra, y en segundo término, luego de emitida la declaración de haber lugar a la
formación de causa, el de hacer efectiva respecto de ambas partes, la requirente y
el parlamentario, el principio de igualdad que deberá regir en sus acciones y
relación procesal, asegurándose a todos la igual protección de la ley en el ejercicio
de sus derechos, como lo establece imperativamente la Constitución Política de la
República en su artículo 19 N 3;

16) Que, el procedimiento relativo a las personas que tienen el Fuero
Constitucional que contempla el Título IV del Libro III del Código de
Procedimiento Penal no es un procedimiento de mero trámite, ni un simple
antejuicio, sino que, en sí mismo, es un juicio especial, un ritual procesal
reglamentado etapa a etapa en la ley, cuyas reglas están destinadas a preparar el
proceso penal y sin las cuales éste no se podrá iniciar, que tiene importancia
fundamental en las relaciones de los habitantes del país con los congresales, en
cuanto se refiere a los hechos delictivos que pudieren cometer estos últimos en
contra de los primeros. En consecuencia, las resoluciones que pronuncien los
tribunales de justicia en materia de desafuero de un parlamentario constituyen
sentencias definitivas que revisten especial gravedad y trascendencia, dado que, si
son afirmativas, se suspende la inmunidad de que aquél está investido, quedando
sujeto a la jurisdicción del juez que instruye el proceso, y, además, suspendido
como congresal; y, si son negativas, producen el sobreseimiento definitivo a favor
del diputado o senador afectado por la requisitoria (Rev. de Der. Y Juris. Corte
Suprema. 15 de Mayo de 1959. Sec. IV, parte II, pág. 83);

17) Que en este procedimiento de desafuero, como en otros reglamentados en el
Código de Procedimiento Penal y en leyes especiales, mediante los cuales se ejerce
la jurisdicción criminal, deben considerarse en la actualidad insertas como parte
integrante de sus trámites y actuaciones más elementales las normas del Debido
Proceso Legal, que han surgido en la disciplina jurídica a virtud de la mayor
protección que la legislación y doctrina nacional e internacional han estimado
indispensables debe darse al habitante de cada nación o lugar, y que el legislador ha
ido incorporando en las leyes fundamentales. Nuestro país no ha estado ausente en
el reconocimiento de la necesidad de otorgar a los nacionales una mayor
protección, concretándose ella mediante la obligación impuesta al legislador de
establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales
y justas, como se lee del inciso 3, del N 3, del artículo 19 de la Constitución
Política de la República, de 1980;

18) Que esta institución del Debido Proceso Legal emerge y se abre camino en el
siglo XIII, cuando en el derecho anglosajón se aceptó incorporar normas en el
derecho escrito - en la Carta Magna Inglesa de 1215- , como un principio
sustantivo fundamental informador de todo el ordenamiento jurídico, con el fin de
precaver y proteger la vida, la libertad y las tierras de las personas, contra los actos
de la autoridad, transformándose en válvulas reguladoras entre la libertad individual
y las imposiciones de aquélla. Siglos de constante lucha desigual por la vida, la
libertad y la propiedad han ido consolidando lenta e imperceptiblemente, pero con
la fuerza arrolladora de sus fines y objetivos, la institución hoy reconocida en la
mayor parte de los países, no obstante la fuerza y poder de la autoridad, ejerciendo
los principios que lo informan e incidiendo radicalmente en los procedimientos
legales, influencia de la que no puede estar ajeno el derecho procesal nacional por
las circunstancias que hemos resaltado, teniendo ya en nuestro derecho
consagración constitucional;

19) Que el fin del Debido Proceso Legal procesal es garantizar a las partes un
juicio limpio en cualquier clase de procedimiento, y en especial en un proceso
penal, en que la función jurisdiccional deberá minimizar y aun suprimir el riesgo de
resoluciones injustas, para evitar precisamente el ejercicio arbitrario del poder.
Entre las garantías consideradas básicas, fundamentales e irrenunciables, se
consignan el derecho a un proceso rápido, el derecho a un proceso público, el
derecho a un proceso con juez o con jurado imparcial, derecho a careo con los
testigos, derecho a la asistencia letrada y el derecho a ser informado de la
naturaleza y motivos de la acusación deducida. Debe tener el imputado noticia clara
y razonada del procedimiento que se inicia en su contra, otorgársele el tiempo
necesario para comparecer y presentar cuantos medios de prueba estime
pertinente, previa la comunicación efectiva entre él y su defensa;

20) Que el fin de estas reflexiones no es continuar en el estudio del Debido Proceso
Legal, sino sólo dejar constancia que hay consideraciones básicas y elementales
que ningún procedimiento nacional puede ignorar ni transgredir sin causa ni motivo
de orden superior, y sin originar un grave quebrantamiento a los principios y
normativa de las leyes de enjuiciamiento criminal y de la legislación fundamental,
especialmente si esta institución está contemplada como un derecho que la
Constitución garantiza a todos los habitantes de la Nación;

21) Que, además de aquellas normas constitucionales, debe tenerse en cuenta la
influencia indudable que deben tener las disposiciones contenidas en tratados y
convenciones suscritas e incorporadas en nuestra legislación, como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, denominado Pacto de San José de Costa
Rica, que impone a los Estados contratantes el compromiso de respetar los
derechos y libertades reconocidos en la Convención y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social (Art. 1, Capítulo 1, Parte I). Entre las Garantías Judiciales que
contempla el Tratado, se encuentran la comunicación previa y detallada al
inculpado de la acusación formulada, y su derecho a defenderse personalmente o
de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y
privadamente con éste ( Art. 8, N 2, letras b) y d), del Capítulo 1, Parte I);

22) Que, sobre esta materia, no es posible ignorar o desoír el reclamo del
representante del Senador Vitalicio, abogado don Gustavo Collao Mira, en los
escritos de fs. 3211 y 3241, ni la información proporcionada por el abogado don
Ricardo Rivadeneira M. en estrados, sobre el hecho que su salud no le permite
defenderse, abundando el último en expresiones en el sentido que no ha podido ser
informado de los hechos que se le atribuyen, no ha podido decidir acerca de quién
hubiere querido que le defienda, ni instruir a su abogado sobre los hechos y su
defensa; en suma, añade que el Senador Vitalicio no puede ser oído;

23) Que, sobre el estado de salud del Senador Vitalicio, no existen otros
antecedentes que las aseveraciones del Gobierno de Chile, de sus abogados y los
informes de salud y resoluciones del Ministro del Interior Británico señor Jack
Straw. Es público y notorio que el Gobierno Chileno pidió al Gobierno de Gran
Bretaña la liberación del Senador Vitalicio, invocando motivos de salud que no le
permitían afrontar el procedimiento de extradición pasiva a España a que estaba
siendo sometido, solicitud que se hizo por la vía diplomática, siendo respaldada por
informes médicos que indicaban que había habido un deterioro significativo y
reciente en su salud, antecedentes que el Ministro del Interior Inglés no consideró
concluyentes, pero que sí lo movió a pedir al Senador que se sometiera a exámenes
médicos con un equipo de profesionales designados por él. El objeto era obtener
un informe independiente, global y fidedigno sobre los hechos clínicos pertinentes.
Procede entonces el Secretario de Estado Inglés, con la asesoría de la Máxima
Autoridad Médica, a seleccionar un equipo de profesionales que cubría la gama de
las especialidades requeridas y que no tenían interés personal indebido en el caso.
Fueron designados: Sir John Grimley Evans, Miembro del Real Colegio Médico,
Profesor de Geriatría Clínica en la Universidad de Oxford, Vicepresidente del Real
Colegio Médico y experto en el cuidado del adulto mayor de la Organización
Mundial de la Salud; El Dr. Michael Denham, Doctor en Medicina, Miembro del
Real Colegio Médico (Londres y Edimburgo), Miembro de la Asociación Real de
Letras, médico consultor en Medicina Geriátrica en el Northwick Park Hospital de
Londres, ex presidente de la Sociedad Británica de Geriatría y autor de numerosos
trabajos sobre el cuidado del adulto mayor; El Profesor Andrew Lees, Doctor en
Medicina, Miembro del Real Colegio Médico, Profesor de Neurología en el
Hospital Nacional de Neurología y Neurocirugía de Londres, especialista en
trastornos del movimiento y demencia y médico asesor y Codirector de la
Sociedad del Mal de Parkinson que domina el idioma español, y La Dra. María
Wyke, Licenciada en Letras, Doctora en Filosofía, Neuropsicóloga Asesora, que
también domina este idioma. Los exámenes médicos se realizaron en español en el
Northwick Park Hospital de Londres, durante aproximadamente seis horas el 5 de
enero de 2000, y el informe fue entregado al Ministro del Interior al día siguiente.
Finalmente, el 2 de Marzo de 2000, la División de Cooperación Judicial del
Ministerio del Interior, mediante una carta extendida en idioma inglés, comunica al
Sr. Michael CAPLAN, abogado del Senador Augusto Pinochet Ugarte, que el
Ministro del Interior resolvió que no ordenará la extradición del Senador Pinochet a
España y que no otorgará la Autorización para proceder en relación con las
solicitudes de extradición de Bélgica, Francia o Suiza, y que tampoco adoptará
medida alguna respecto de la carta rogatoria de 15 de Enero de 2000 enviada por
el juez Garzón, ni respecto de aquella de 24 de enero de 2000 dirigida por el juez
Vandermeersch. En definitiva, fue el estado de salud del Senador Augusto Pinochet
Ugarte, caracterizado por un deterioro moderado/grave de su función intelectual,
que supera al que provocaría su edad, y la consiguiente incapacidad para enfrentar
un juicio en Inglaterra, España, Francia o Suiza, y en ninguna parte, lo que decidió
al Sr. Straw a tomar la resolución de liberarlo y permitir el regreso a su país;

24) Que la falta de comprobación efectiva del real estado de salud del Senador
Vitalicio, mediante antecedentes, exámenes y pericias médico legales realizadas en
elpaís, impiden establecer o afirmar que goza de un estado de salud distinto de
aquel que señalan los informes ingleses, que traen al procedimiento de desafuero
una duda fundamental, que puede configurar una grave infracción al derecho de
defensa que es uno de los principios básicos y elementales del Debido Proceso
Legal, y que impide que estos disidentes, por esta falta de antecedentes, puedan
emitir una decisión que signifique continuar el proceso penal ahora ante el juez de la
causa, en circunstancias que tales dudas podrían haberse disipado mediante el
acatamiento y ejercicio efectivo de esos principios, los que habrían permitido a esta
Corte haber podido establecer si el Senador Vitalicio está realmente en condiciones
o en situación de defenderse, de asumir las exigencias de un procedimiento criminal,
de ser enterado de las acciones instauradas en su contra, de dar información
necesaria para su defensa, de ser instruido por sus abogados, y, en fin, de ejercer
plenamente aquel principio básico del Debido Proceso Legal en comento;

25) Que también era posible traer a este procedimiento especial de desafuero
antecedentes sobre el estado actual de salud del Senador, mediante la dictación de
la correspondiente medida para mejor resolver, que son procedentes en esta clase
de procedimiento como lo exponía ya textualmente la Corte Suprema de Justicia en
fallo de 15 de Mayo de 1959, incorporado en la Rev. de Der. y Juris. de ese año,
Sec. IV, parte II, pág. 83, en los siguientes términos: "Si es necesario acumular
mayores datos o practicar actuaciones que se refieran al parlamentario, las
diligencias respectivas sólo pueden decretarse para el mejor acierto del fallo, y, con
este objeto, el tribunal tiene que conferir expreso encargo al juez instructor"; C.-
Los disidentes concluyen que no hay pruebas que constituyan las fundadas
sospechas de participación, que como autor, cómplice o encubridor exige la ley en
el querellado:

26) Que no obstante lo expuesto en las consideraciones anteriores, y tendiente a
determinar si procede declarar que ha lugar a formar causa en contra del senador
Pinochet Ugarte, es preciso detenerse en los datos que arroja este proceso rol N
2182-98-A, con el objeto de discernir si de ellos se infieren sospechas fundadas en
su contra que autoricen su detención;

27) Que el auto de procesamiento dictado en este proceso con fecha 8 de junio de
1999, escrito a fojas 1570, Tomo V, fue confirmado en los términos que se
consigna en la resolución de segunda instancia de 26 de agosto de 1999, que corre
a fojas 2202, Tomo VII. Recurrido de amparo por los procesados, fue mantenido
por resolución de primera instancia de 5 de julio de 1999, escrita a fojas 1821,
confirmada por la Excma. Corte Suprema en resolución de 20 del mismo mes,
escrita a fojas 1914;

28) Que de acuerdo con las resoluciones antes mencionadas, en el proceso se ha
tenido por justificada, únicamente, la existencia de delitos reiterados de secuestro
calificados, previstos en el artículo 141 del Código Penal, cuya comisión habría
comenzado en octubre de 1973, respecto de 19 víctimas: tres en la ciudad de
Cauquenes, tres en la ciudad de Copiapó y trece en la ciudad de Calama. Por
estos delitos se encuentran sometidos a proceso Sergio Arellano Stark, Sergio
Arredondo González, Pedro Espinoza Bravo, Marcelo Moren Brito, Patricio Díaz
Araneda y Armando Fernández Larios, en calidad de autores;

29) Que, por presentación de fojas 3141 a 3147, los querellantes solicitaron elevar
los autos a este tribunal de alzada, para que, de conformidad con el artículo 612 del
Código de Procedimiento Penal, y de hallarse mérito, se haga la declaración de que
ha lugar a la formación de causa respecto del senador Augusto Pinochet Ugarte,
porque a su juicio existirían en el proceso elementos suficientes para atribuirle
participación como "autor inductor" en los delitos de secuestro calificado materia
del auto de procesamiento. Por resolución de fecha 6 de marzo de 2000, escrita a
fojas 3149, el Sr. Ministro Instructor accedió a lo solicitado y ordenó elevar los
autos con el fin indicado;

30) Que, sea que se mantenga en definitiva la tesis sustentada en el auto de
procesamiento o que finalmente los hechos que ahora se tienen por justificados
sean estimados como constitutivos de homicidio calificado, lo cierto es que, en
concepto de los disidentes, no existen en el proceso medios probatorios suficientes
que permitan suponer, en el grado de sospechas fundadas - como lo exige el
artículo 252 del Código de Procedimiento Penal- , para decretar la detención del
actual senador Augusto Pinochet Ugarte, en los términos que precisa el artículo 612
del mismo Código, y declarar, así, que ha lugar a la formación de causa en su
contra;

31) Que, en efecto, atendiendo tanto a la causal en que se funda la petición de
desafuero, como a las razones propuestas y desarrolladas en los alegatos por los
abogados de los querellantes y del Consejo de Defensa del Estado, vale decir, en
cuanto se le atribuye al senador la calidad de autor inductor en los delitos
tipificados en autos, o una autoría mediata, o, en subsidio, encubrimiento, cabe
precisar lo siguiente: Apoyándose en el artículo 15 N 2 del Código Penal, algunos
tratadistas han perfilado el concepto de "autor mediato", entendiéndolo como
"aquel que en forma consciente y deliberada hace actuar por él a otro cuya
conducta no reúne todos los requisitos para ser punible" (Cury, Enrique, Derecho
Penal, Tomo II, página 246; Novoa Monreal, Eduardo, Curso de Derecho Penal
Chileno, Tomo II, página 180 y siguientes). La circunstancia de que la doctrina
coincida generalmente en que para que exista "autoría mediata" se requiere que
quien ejecuta la conducta típica se valga de un tercero inocente, ya sea porque su
conducta no es antijurídica, ya porque es inimputable o porque no es culpable,
descarta absolutamente que tal figura sea aplicable en el caso en análisis. Ello,
porque el hecho de que el general Arellano y demás miembros de su comitiva estén
sometidos a proceso como autores de los secuestros calificados impide que se les
tenga como instrumentos inocentes, usados por el entonces General Pinochet, para
cometer los citados ilícitos materia del auto de procesamiento;

32) Que cabe examinar también, como se planteó en la petición de desafuero, y
como lo sostuvo en estrados el abogado Sr. Inzunza, si existen realmente en los
autos datos bastantes que autoricen la detención del senador Pinochet, en razón de
haber actuado como autor inductor en los hechos de que se trata, como se
pretende;

33) Que los únicos antecedentes del proceso en torno a los cuales podría indagarse
la existencia de alguna orden o de alguna conducta inductiva del senador Pinochet
en relación con los diecinueve secuestros calificados, están constituidos por la
naturaleza de la misión encomendada por él, en octubre de 1973, en su calidad de
Comandante en Jefe del Ejército y Presidente de la Junta de Gobierno, al entonces
general Sergio Arellano Stark, investido de la calidad de "Oficial Delegado" suyo, y
por la cuenta o explicación que de éste recibió de aquél sobre el cumplimiento de
tal misión;

34) Que la naturaleza de la misión encomendada por el entonces Comandante en
Jefe del Ejército, General Pinochet, al general en servicio activo Sergio Arellano
Stark, debió constar en un documento oficial respecto de cuya existencia a la
época existen los testimonios contestes de Ariosto Lapostol Orrego, Oscar Haag
Blaschke, Joaquín Lagos Osorio y Eugenio Rivera Desgroux. Pues bien, de lo
dicho por los citados comandantes de las unidades militares, a los cuales les fue
exhibido por el general Arellano, puede deducirse que el contenido de dicho
documento oficial se refería a la condición de "Oficial Delegado" clara y únicamente
para "cumplir labores de coordinación de criterios institucionales, de gobierno
interior y de procedimientos judiciales" o "para revisar y acelerar los procesos";

35) Que, sobre la oportunidad que pudo existir para que el Comandante en Jefe
del Ejército y Presidente de la Junta de Gobierno encomendara a un "Oficial
Delegado" suyo tareas que debían cumplirse en diversas ciudades del país en
materia de procedimientos judiciales, conviene tener presente la siguiente legislación
dictada en la época: a) por el decreto ley N 3, de 11 de septiembre de 1973, se
declaró Estado de Sitio en todo el territorio de la República, "asumiendo esta Junta
(Militar de Gobierno) la calidad de General en Jefe de las Fuerzas Armadas que
operará en la emergencia"; b) por el decreto ley N 5, del día 12 del mismo mes de
septiembre de 1973, se declaró que, interpretando el artículo 418 del Código de
Justicia Militar, el estado de sitio decretado debe entenderse "estado o tiempo de
guerra" para todos los efectos del Código de Justicia Militar y demás leyes penales;
c) por el decreto ley N 8, del mismo día 12 de septiembre de 1973, la Junta de
Gobierno delegó en los respectivos comandantes en jefe de las unidades operativas
del territorio, las atribuciones que, en su calidad de General en Jefe, le conferían los
artículos 74 y 77 del Código de Justicia Militar, que impedía a la Junta de
Gobierno, como General en Jefe, delegar en los comandantes de las unidades
operativas la facultad de aprobar las sentencias que imponían la pena de muerte. La
dictación de estos textos legales explica que al Comandante en Jefe del Ejército y
Presidente de la Junta de Gobierno de la época le haya asistido la preocupación de
fijar criterios en materia de aplicación de procedimientos judiciales en tiempo de
guerra;

Continuar con la segunda parte

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