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Giro 3168  t.n.v. Pinochet naar de rechtbank, te Amsterdam

Ampliada la querella contra D. Abel Matutes

Madrid, 18 de febrero de 2000

De: Equipo director de la acusación particular y popular en proceso a Pinochet y otros ante la Audiencia Nacional de España por genocidio, terrorismo y torturas

Tema: Ampliada la querella contra D. Abel Matutes, Ministro de AA.EE., por el presunto delito de revelación de información que conoce en función de su cargo y no debe ser hecha pública. Resumen de la querella interpuesta hoy.

Causa especial

A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO MADRID

D. (...), Procurador de los Tribunales, en nombre y representación del profesor D. MARCOS ROITMAN en la querella interpuesta en fecha 14 de febrero de 2000 contra el Excmo. Sr. D. ABEL MATUTES JUAN por presunto delito de ocultación de documentos, según consta en la misma acreditado, ante la Sala comparezco y como mejor en Derecho proceda DIGO:

Que mediante este escrito amplío la presente querella contra el Excmo. Sr. D. Abel Matutes por el presunto delito del art. 417 del Código Penal, así como contra cualquier otra persona que resulte responsable de los hechos que paso a relatar a continuación.

PRIMERO.- Que el Tribunal y el representante del Ministerio del Interior británico subrayan, en la Sentencia que se acompaña, el carácter confidencial con que se pone el examen médico del procesado Augusto Pinochet en conocimiento del Reino de España, del Reino de Bélgica y de las Repúblicas de Francia y Suiza.

SEGUNDO.- Que en la tarde del martes 15 de febrero de 2000 las Embajadas de Bélgica, Francia, Suiza y España recibieron del Home Office el Informe Médico en cuestión dentro de un sobre cerrado. Todas las Embajadas lo transmitieron, sin abrirlo, al respectivo Juzgado que tiene causas abiertas contra Pinochet, y el documento ha sido mantenido secreto. Sin embargo, funcionarios del Ministerio de AA.EE. bajo la autoridad del querellado abrieron el sobre recibido del Home Office, fotocopiaron su contenido y se quedaron con una copia. En la misma tarde noche del martes 15 funcionarios públicos bajo la autoridad del querellado entregaron, según todos los indicios, una copia del Informe Médico a dos diarios editados en Madrid, que lo publicaron en sus ediciones del miércoles 16 (docs. anexos). En contraste, el Juzgado Central de Instrucción Nº 5 puso en un sobre sellado el Informe Médico en cuanto llegó a aquel, a las 21.45 horas, y acordó declararlo secreto (doc. anexo).

TERCERO.- Que es del dominio público el escándalo que ha provocado, en España y en el resto del Mundo, la revelación de la dicha información por funcionarios bajo la autoridad del Sr. Matutes. Ha perjudicado, igualmente, al crédito y prestigio de las relaciones exteriores de España, el Gobierno del Reino Unido ha manifestado oficialmente su protesta al de España.

Por su parte, el Consejo General del Poder Judicial ha reprobado severamente el referido hecho y el ex Presidente del Tribunal Constitucional, D. Alvaro Rodríguez Bereijo, ha afirmado públicamente que si la entrega del document la hubiese cometido un funcionario público, por ejemplo un diplomático, la actuación sería perseguible por la Justicia (doc. anexo).

Es decir, concurren motivos para entender de gravedad penal la revelación del informe médico por parte del querellado:

1º- el que se haya entregado a la prensa documentación entregada con carácter confidencial por un Gobierno amigo. Es darlo a conocer internacionalmente, no es solamente ampliar en algo el círculo de destinatarios sino que éstos sean indeterminados pues todos los que deseen acceder a él lo pueden hacer.

2º- El informe se refiere a datos íntimos de la persona, y precisamente por ello no querían revelarlo las autoridades inglesas. No es lo mismo divulgar datos técnicos que puedan obrar en actuaciones judiciales (pese a tener también la condición de secretos) que divulgar datos sobre la salud que pueden referirse a enfermedades muy graves, contagiosas etc...que generen reacciones de alarma o proporcionen datos sobre la vida íntima de la persona que esta no tenga interés alguno en revelar públicamente.

3º- Falta de respeto por las investigaciones judiciales que se llevan a cabo en España, Francia, Bélgica y Suiza, al quebrantar de este modo los principios básicos del procedimiento y hacerlo aprovechando su condición de "mediador" necesario (valija diplomática) entre las autoridades británicas y la autoridad judicial española.

4º- Descrédito público del funcionamiento de la Administración que ha tenido repercusiones internacionales ,y con ello pérdida de confianza de los ciudadanos en las instituciones.

CUARTO.- Los relatados hechos pueden ser constitutivos del delito tipificado en el art. 417 del Código Penal, que dice: "La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio y que no deban ser divulgados incurrirá en la pena de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años. Si de la revelación resultare daño para la causa pública o para tercero ..."

El art. 417 conserva la redacción del art. 367 derogado salvo en lo que se refiere a la penalidad. El bien jurídico protegido por este artículo es el buen funcionamiento de la Administración Pública. Con un carácter más específico Paz Rubio y Covián Regales lo describen como "el sometimiento a la ley, al derecho, a los principios de igualdad e imparcialidad, que no se respetan cuando se produce una violación de los secretos o informaciones que pueden perjudicar a la causa publica" Ciertamente, el bien jurídico protegido por la figura delictiva tipificada en el art. 417.1 C.P. es, con carácter general, el buen funcionamiento de las Administraciones Públicas y, en definitiva, el bien común como prioritario objetivo a que va dirigido el desempeño de la actividad de los funcionarios que las integran, en tanto que la revelación de los secretos e informaciones no divulgables irrogan un perjuicio de mayor o menor relevancia al servicio que la Administración presta a los ciudadanos.

1º-El sujeto activo es la autoridad o funcionario que conozca del secreto o información por razón de su cargo

2º-.El objeto lo constituyen los "secretos o informaciones" y el informe que ha sido divulgado contiene las características que la jurisprudencia ha otorgado a estos conceptos. Explica la jurisprudencia que lo que se pena a través de este tipo es la revelación de una información destinada a ser conocida solo por un grupo reducido de personas aunque dicha información no goce de protección jurídica como secreto: "Aunque lo secreto no sea siempre lo reservado, la doctrina entiende por secreto lo que es conocido por pocas personas y lo que, por razones de interés público, no debe ser transmitido a un círculo más amplio. La información secreta puede serlo por sí misma o porque así resulte de una regulación específica (Leyes 9/68, de 5 abril, sobre Secretos Oficiales, y 48/78, de 7 octubre, modificadora de la anterior, así como también, en la fuerza legal que le corresponda, por el Acuerdo del Consejo de Ministros 28 noviembre 1986)". Por lo tanto no es necesario que venga determinado por ley el carácter de secreto de la información divulgada sino que esta puede serlo por su propia naturaleza. En el caso actual el informe médico aparece claramente como una información reservada pues así se estableció en la propia resolución judicial que autorizó su traslado a la autoridad judicial española:

Dice la adjunta Sentencia del ALTO TRIBUNAL DE INGLATERRA Y GALES, de 15 de febrero de 2000:

"En cuanto a la pérdida adicional de confidencialidad que conlleva la revelación del informe a otras partes, a mi juicio, en este contexto en particular, es limitada y predecible. Su carácter limitado es sin duda evidente. Las conclusiones del informe ya se han anunciado públicamente. Lo que queda por revelar son los resultados objetivos sobre los que se basan estas conclusiones y sólo los verán los Estados requirentes y en condiciones de estricta confidencialidad. Y califico esta pérdida adicional de reserva de predecible porque la cuestión a la que se refiere el informe -la capacidad del acusado para ser sometido a juicio- es, en términos generales, una cuestión que ha de resolverse dentro del proceso judicial. En virtud de las leyes británicas, la cuestión de la aptitud del encausado para defenderse ha de decidirla un jurado, y la capacidad general para ser sometido a juicio (en todo caso, una vez que se han iniciado las actuaciones), ha de decidirla el juez. Y, a mi entender, en todos los demás Estados Partes del Convenio Europeo de Extradición, la presente cuestión sería resuelta por los tribunales y no por el poder ejecutivo. De hecho, si el senador Pinochet fundamentara en su estado de salud su petición de hábeas corpus, actualmente en tramitación, en virtud del artículo 11 de la Ley de 1989 (cuyas disposiciones son un exacto reflejo de las del artículo 12), no cabe duda de que habría que revelar el informe al menos a España." (Juez Lord Brown). "Por tanto, la revelación del informe tiene un interés público suficiente y claro, aunque limitada a los Estados requirentes, y justifica que anule el derecho del senador Pinochet a la confidencialidad" (Juez Latham). "En cuarto lugar, al evaluar la repercusión de la revelación limitada que se propugna, hay que tener en cuenta también que ya se ha producido la difusión más amplia posible de las conclusiones básicas del informe médico. El mundo entero sabe ya que, en líneas generales, el informe dice que el senador Pinochet no está capacitado para ser sometido a juicio porque no podría seguir las actuaciones, impartir instrucciones inteligibles a quienes lo representan en el juicio ni prestar una declaración coherente. Todo eso se infiere claramente de las respuestas que ha dado el ministro a las preguntas planteadas en el Parlamento el 12 de enero del 2000. Por tanto, hay que situar en su auténtica perspectiva la revelación adicional del informe a un tipo limitado de personas. En mi opinión, el efecto acumulado de todas estas consideraciones es que la imparcialidad exige la revelación del informe en el alcance limitado que he indicado. Para llegar a esta conclusión, no he pasado por alto el hecho de que, como cuestión de derecho consuetudinario, había un interés público en mantener la obligación de la confidencialidad que se debía al senador Pinochet respecto del contenido del informe. Pero había un interés público divergente en revelarlo dentro de los límites necesarios para permitir que el ministro del Interior realizara la consulta con imparcialidad, y por tanto, desempeñara debidamente las funciones que le confiere el artículo 12 de la Ley de 1989. El tribunal debe decidir cómo equilibrar ambos intereses. No me cabe duda de que, por los motivos ya expuestos, el equilibrio se alcanza resolviendo a favor de la revelación limitada del informe que piden los solicitantes en el presente caso.... la revelación limitada del informe que se propugna a las autoridades judiciales de los Estados requirentes". (Juez Dyson)."

Se trata, por lo tanto, de una información muy concreta que conocía el querellado por razón de su cargo, destinada a la autoridad judicial española dentro de una causa criminal de la mayor trascendencia, que expresamente había sido calificada como confidencial por parte de la autoridad judicial inglesa.

3º- La acción viene definida por el verbo revelar. En este sentido, y enlazando con los anteriores elementos, la STS de 14-598 es esclarecedora : las exigencias del tipo penal previsto en el párrafo primero del artículo 367 del Código Penal de 1973 son:

1) El sujeto activo ha de ser un funcionario público o Autoridad, como en este caso sucede. 2) La acción comisiva consiste en revelar, es decir, en hacer público lo que no debe serlo, sea de forma oral o mediante la entrega a terceros de escritos o papeles.

3) Lo revelado tanto pueden ser secretos como "cualquier información"; concepto éste constituido por los hechos conocidos en atención al cargo u oficio que sin haber recibido la calificación formal de secretos son por su propia naturaleza reservados, protegiendo así la Ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atención a la índole de los asuntos de que conocen, sean o no "secretos" en su sentido más estricto.

QUINTO.- Que se ha producido la entrega del informe médico confidencial a la prensa y con ello no solo se quebranta la entrega exclusiva al destinatario de la información sino que se hace pública para toda la Comunidad nacional e internacional. No cabe en el presente caso alegar que nos hallamos ante un mero ilícito administrativo por el incumplimiento del deber de sigilo que impone el art. 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado. La información revelada tiene la importancia que preserva el artículo 417 puesto que su divulgación causa daño tanto a buen funcionamiento de la administración de justicia donde el secreto de las actuaciones es presupuesto (art. 301 Ley de Enjuiciamiento Criminal), como al del correcto actuar del resto de las administraciones. Si bien la conclusión a la que el Ministro Straw había llegado de la lectura del informe médico era conocido, los datos específicos en él contenidos se ignoraban, tales datos van a ser sometidos a examen y a alegaciones por parte de las autoridades judiciales de los países requirentes que no deben ver interferida su labor en una cuestión tan sumamente delicada y trascendente como determinar la capacidad del procesado para someterse a juicio por crímenes de lesa Humanidad. De todo lo anterior era perfectamente consciente el querellado: conocía que los documentos conteniendo el informe eran secretos por su propia naturaleza, porque así estaba en ellos establecido, y porque fueron entregados por las autoridades británicas precisamente por esa característica de confidencialidad y revelación limitada. Conocía que además se trataba de una cuestión que debía quedar sometida al secreto de las actuaciones judiciales españolas, porque en realidad ya eran parte de nuestro procedimiento judicial y lo que se discutía ante el Tribunal británico era precisamente el acceso a esa información. Por ello no cabe hablar en este caso de ausencia de dolo como configuradora del elemento subjetivo.

SEXTO.- 98/2551 Tribunal Supremo, Sala 2ª, Sentencia de 1405-1998, núm. 584/1998, rec. 1871/1997. Ponente: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo

En tales hechos concurren las exigencias del tipo penal previsto en el párrafo primero del artículo 367 del Código Penal de 1973: 1) El sujeto activo ha de ser un funcionario público o Autoridad, como en este caso sucede. 2) La acción comisiva consiste en revelar, es decir, en hacer público lo que no debe serlo, sea de forma oral o mediante la entrega a terceros de escritos o papeles. 3) Lo revelado tanto pueden ser secretos como "cualquier información"; concepto éste constituido por los hechos conocidos en atención al cargo u oficio que sin haber recibido la calificación formal de secretos son por su propia naturaleza reservados, protegiendo así la Ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atención a la índole de los asuntos de que conocen, sean o no "secretos" en su sentido más estricto.

SÉPTIMO.- 92/2403 TS 2ª, S 12-03-1992, núm. 338/1992, rec. 896/1991. Pte: Vega Ruiz, José Augusto.

Aunque lo secreto no sea siempre lo reservado, la doctrina entiende por secreto lo que es conocido por pocas personas y lo que, por razones de interés público, no debe ser transmitido a un círculo más amplio. La información secreta puede serlo por sí misma o porque así resulte de una regulación específica. Su regulación viene establecida hoy por las Leyes 9/68, de 5 abril, sobre Secretos Oficiales, y 48/78, de 7 octubre, modificadora de la anterior, así como también, en la fuerza legal que le corresponda, por el Acuerdo del Consejo de Ministros 28 noviembre 1986 que atribuye el carácter de materia clasificada como secreta a cuanto afecta "a la estructura, organización, medios y procedimientos operativos específicos de los servicios de información así como sus fuentes y cuantas informaciones o datos puedan revelarlos".

La calificación reservada de determinadas partidas implica a su vez el carácter secreto de las mismas, según se desprende del art. 1.2 de la L 5-4-68 antes citada. Parece que entonces quedaría vedada cualquier publicidad sobre ellas si el nuevo art. 367 CP (LO 9/91) castiga al funcionario público o autoridad que revelare los secretos o información de que se tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, y que no deban ser divulgados.

OCTAVO.- 82/1480 TS 2ª, S 15-03-1982. Pte: Moyna Ménguez, José Hermenegildo

Esto no obstante, y desarrollando ideas ya apuntadas, si la sustracción es sinónimo de apropiación sin asimilación posible dice la S 9 diciembre 1970- al mero uso del documento ajeno y conseguida con su copia, y la destrucción y ocultación se interpreta con fidelidad a su significación semántica, lleva la acción realizada al art. 364 CP es forzar y traspasar sus confines, cuando tiene más cómodo y ajustado cobijo en el tipo de violación de secretos, precisamente en esa disyuntiva morfológica que se define como "la entrega indebida de papeles o copia de papeles que tenga a su cargo -el funcionario público- y no deban ser publicados"; entrega indebida de copia de papeles que tenía a su cargo el acusado -elemento objetivo o dinámico- y conciencia de que no debían ser revelados -elemento subjetivo- que se dan en el caso enjuiciado, y no concurren en la tipificación legal del delito de infidelidad en la custodia de documentos; y esta calificación del hecho, que no es cuestión nueva en la causa por haber sido objeto de formulación en la instancia, que no lesiona el principio acusatorio y que ha sido subsidiariamente propuesta en el recurso de uno de los acusados, aunque con efecto favorable para los demás según los términos del art. 903 LECr., conduce a la estimación de los motivos de impugnación a que se ha hecho referencia, en cuanto rechazan -tesis principal- la existencia del delito de infidelidad en la custodia de documentos, y se afirma tesis subsidiaria- la violación de secretos en una de las versiones previstas en el art. 367 del Texto penal. NOVENO.- 98/22613 AP Pontevedra , sec. 3ª , S 16-09-1998, núm. 81/1998, rec. 1069/1998. Pte: Rubido Velasco, Manuel 2º.- El delito de revelación de secretos previsto y penado en el art. 417-1º del Código Penal, del que se acusa a Alvaro, exige como elemento del tipo penal, que la autoridad o funcionario público, revele secretos o informaciones de las que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo. Pero es que, en el presente caso, no existe en los autos constancia alguna de que el día 25 de Noviembre de 1.997, la Brigada de Extranjería y Documentación de la ciudad de Vigo, que llevaba las investigaciones que dieron lugar al presente proceso, hubiese realizado un control policial, en la fecha indicada, con lo que falta en el presente caso, el sustracto fáctico preciso, para estimar que la conducta del acusado en la conversación telefónica que sostuvo con José, relativa a un supuesto control policial que había de tener lugar en el establecimiento, propiedad de este último, denominado "B.", sito en la carretera de Camposancos de Vigo, tuviese el contenido y trascendencia, que indica el mencionado precepto penal o más bien, pudiese obedecer a una broma o información jocosa, y sin contenido real, como pretende el acusado en sus manifestaciones realizadas en el acto del juicio oral, cuya valoración no es del caso examinar, pero que lleva a concluir, que tal falta del presupuesto fáctico del tipo penal, el secreto o información, cuya revelación contempla la norma indicada-, o puede menos que conducir a una sentencia absolutoria, por aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia.

DECIMO.- 91/11097 TS 2ª, S 22-11-1991, rec. 3871/1990. Pte: Montero Fernández-Cid, Ramón

4º -- La segunda dirección impugnativa ofrece, en primer término por la falta de frecuencia de impugnaciones de este carácter, un destacado relieve y por ello precisa de un examen detenido, otras veces menos preciso ante la reiteración de los temas impugnativos y consecuente existencia de un cuerpo de doctrina jurisprudencial.

El núcleo de este 2º (5º en la numeración del recurrente) motivo es la alegación de ausencia de tipicidad, al estimar que la figura penal descrita en el art. 367 CP se integra o complementa mediante las disposiciones de la L 9/68 de 5 abril, sobre Secretos Oficiales, y el Decreto complementario 242/69 de 20 febrero, con las modificaciones establecidas por la L 48/78.

A ello agrega que en todo caso el necesario requisito del tipo penal consistente en que el funcionario tenga conocimiento de tales secretos por razón de su oficio, lo que no ocurre en el sentir del recurrente, al tratarse de la participación de un Auxiliar como miembro de un tribunal de oposiciones de una actividad excepcional y ocasional y desconectada de las específicas reglamentariamente asignadas a su función.

El examen del motivo ha de partir necesariamente de los datos esenciales de prohibición de la interpretación extensiva de las normas sancionadoras o restrictivas de derechos que establece el art. 9.3 CE y derivada consecuencia de exigencia de taxatividad de los tipos penales.

Cierto es así que las funciones estrictas de los auxiliares de la Administración de justicia no son otras que las establecidas en el art. 9 RD 2003/86 de 19 septiembre, entre las que ciertamente no se encuentra la participación en tribunales evaluadores de pruebas de acceso a la función pública.

Pero el recurrente obvia en su sentir naturalmente parcial, que la misma disposición administrativa introduce en su art. 13 una competencia que no por ocasional deja de ser inherente a la función de los Auxiliares: la de ser miembros del/los Tribunal/es calificadores de las pruebas de acceso a tal función, al lado de otros profesionales.

Presentar así la participación en tales actuaciones como alejado de la función es algo que recae sobre un puro sofisma. El Auxiliar es designado -generalmente en virtud de petición propia previaprecisamente por su condición de tal y precisamente por sus conocimientos específicos en el desarrollo ordinario de su función.

De esta suerte, y aunque de manera muy concreta y temporalmente limitada, su esfera de obligaciones profesionales se amplía y no en virtud de una hermenéutica extensiva de los elementos del tipo penal, sino por estricta aplicación de estas competencias inherentes y derivadas de su función. En consecuencia, esta primera dirección del motivo que se analiza ha de reputarse carente de eficacia suasoria.

5º-- No mejor suerte ha de correr la vertiente dirigida a una sedicente precisión en orden a la conexión con la normativa de "secretos oficiales".

La más autorizada doctrina científica indica correctamente que el elemento descriptivo del "secreto" puede derivar tanto de una transmisión de información que participa por propia naturaleza de tal condición como por una regulación específica.

En este caso, ambas posibilidades disyuntivas existen de manera conjunta. La transmisión a parte de los opositores quebrantaba el esencial derecho a la igualdad establecido en el art. 14 CE y su carácter específicamente reservado venía impuesto por las mismas bases de la convocatoria de la prueba de acceso.

Su quebrantamiento cumple así, como rectamente entendió el juzgador de instancia, las exigencias del tipo penal y por ello el motivo ha de ser desestimado, como para casos similares ya declaró esta Sala en SS 6-10-77 y 15- 3-82, relativas a entrega de fotocopias de pruebas de acceso a la Universidad.

UNDECIMO.- 99/14524 TS 2ª, S 13-07-1999, núm. 1191/1999, rec. 3845/1998. Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio

2º - Contra la sentencia condenatoria de instancia se alza en casación el representante legal del acusado formulando un único motivo al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 417.1 C.P. Sostiene el recurrente como núcleo de sus alegaciones que los hechos probados por el Tribunal Juzgador, "que en modo alguno son objeto de ningún cuestionamiento, no son constitutivos de infracción penal, sino, y en todo caso, de una falta grave de índole administrativo" (sic). Tras una primera incursión dialéctica en el concepto del Derecho Penal como la "última ratio" del sistema punitivo del Estado, que se funda en el principio de intervención mínima, aborda el recurrente el análisis del tipo delictivo recogido en el art. 417 C.P., distinguiendo los conceptos de "secreto" e "información" contenido en el precepto, estimando que la cuestión a dilucidar está en distinguir "entre el ámbito del secreto y la información que no debe ser divulgada al amparo del art. 417, con respecto al deber de sigilo exigible a los funcionarios públicos...." que se sanciona como falta grave por el art. 7.1. J del R.D. 33/1986, de 10 de enero, del Régimen Disciplinario de la Administración del Estado, llegando a la conclusión de que el precepto penal solamente sería aplicable cuando la información indebidamente revelada, por su entidad, genera daño a la causa pública, lo que, según la parte, no ha tenido lugar en el supuesto examinado al calificar los hechos el Ministerio Fiscal como constitutivos del tipo previsto en el art. 417.1, párrafo primero que no contempla el "grave daño para la causa pública".

3º - Es claro que el reproche casacional no puede prosperar. Ciertamente, el bien jurídico protegido por la figura delictiva tipificada en el art. 417.1 C.P. es, con carácter general, el buen funcionamiento de las Administraciones Públicas y, en definitiva, el bien común como prioritario objetivo a que va dirigido el desempeño de la actividad de los funcionarios que las integran, en tanto que la revelación de los secretos e informaciones no divulgables irrogan un perjuicio de mayor o menor relevancia al servicio que la Administración presta a los ciudadanos.

Nos encontramos, efectivamente, con un tipo penal abierto por imperativo de la realidad, toda vez que no resulta posible establecer casuísticamente en la norma los secretos e informaciones concretas cuya revelación integre la conducta típica. Por ello mismo, el quebrantamiento del deber de sigilo y discreción que se impone al funcionario público por el art. 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, constituirá una infracción administrativa o un ilícito penal según la relevancia del hecho, de suerte que cuando la infracción del deber funcionarial ocasione un perjuicio de menor entidad a la causa pública, la conducta permanecerá en el ámbito de la infracción administrativa (art. 7.1. j) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado: "1. Son faltas graves: ..... j): no guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del cargo, cuando causen perjuicio a la Administración o se utilice en beneficio propio"), siendo objeto, en tal caso, de la potestad sancionadora de la Administración. Pero cuando el daño generado al servicio público -o a un tercero- adquiera una cierta relevancia la conducta del funcionario desbordará el marco de la ilicitud administrativa para integrar un ilícito penal que, a su vez, será incardinable bien en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 417 C.P., cuando de la revelación "resultare grave daño para la causa pública o para tercero", o bien en el párrafo primero de dicho epígrafe, en el caso de que el daño ocasionado no deba calificarse de "grave".

Precisamente en la determinación de la entidad del perjuicio y en la relevancia mayor o menor de la información revelada radica la aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, o la "última ratio" a que se refiere el recurrente, y habrá de ser el Juez o Tribunal el encargado de resolver la ilicitud penal o administrativa del hecho concreto enjuiciado. En el caso actual, el Tribunal sentenciador decidió hacer uso de la "última ratio" porque apreció la concurencia de todos y cada uno de los requisitos objetivos, normativos y subjetivos del tipo penal, que analiza en una extensa y rigurosa fundamentación jurídica a cuyas consideraciones nos remitimos en este momento. Es de destacar, por otra parte, que el Tribunal de instancia considera en su sentencia (Fundamento de Derecho Tercero y Sexto) que la conducta del acusado se integra en el párrafo segundo del núm. 1 del precepto penal, al entender y explicar, que aquélla constituye el subtipo agravado de ocasionar "grave daño" a la causa pública toda vez que "a resultas de la revelación del secreto o información, la diligencia de entrada y registro se vio frustrada y, con ello, la investigación de un delito, y a la postre, el servicio se prestó mal y sin éxito, con las consecuencias a las que ya se aludió, vinculadas al concepto de causa pública y servicio a la comunidad..." No obstante lo cual, el juzgador excluye esa agravación específica al no haber sido considerada por el Ministerio Fiscal -que sólo acusó por el primer párrafo del art. 417 C.P.- en aras del respeto al principio acusatorio.

Pero la postura procesal del Fiscal no puede tener las consecuencias exculpatorias de la responsabilidad criminal del acusado que defiende el recurrente, según el cual, al descartarse por la acusación pública que el hecho hubiera ocasionado un "grave daño" al interés común a que se dirige la actividad de la Administración, la conducta de aquél no habría de exceder el ámbito de una mera infracción administrativa de carácter disciplinario . Porque si se aceptara la tesis de la parte recurrente, el párrafo primero del apartado 1 del art. 417 C.P. quedaría vacío de contenido y totalmente superfluo e inútil, burlándose de esta manera la voluntad del legislador que, según se sostiene por la doctrina, establece en el precepto un subtipo agravado por un resultado particularmente dañoso al interés público, pero manteniendo como tipo penal básico la conducta típica cuando la consecuencia objetiva de la acción, aún siendo relevante por el perjuicio ocasionado no alcance la gravedad requerida para el subtipo agravado, sirviendo así de puente entre el ilicito administrativo y el repetido subtipo agravado. Por eso, y aunque el Fiscal no apreciara en la actuación del acusado un resultado de grave daño a la causa pública, ello no empece en absoluto la constatación de que la consecuencia de la acción fue notablemente perjudicial para el bien jurídico protegido, adquiriendo el hecho una inequívoca relevancia penal que, por la trascendencia del suceso, excede con mucho la ilicitud administrativa.

Pero es que, aún en el caso de que el mismo hecho se encuentre simultáneamente previsto en el Ordenamiento como constitutivo de infracción disciplinaria y como ilícito penal, el Juez o Tribunal competente en este orden habrá de proceder a su enjuiciamiento como consecuencia del principio de prevalencia del Derecho Penal con independencia de la respuesta que la Administración pueda dar a esa misma conducta en el ejercicio de su potestad sancionadora, que puede coexistir con la sanción penal sin que por ello se resienta el principio "non bis in idem" que emana del principio de legalidad recogido en el art. 25 C.E., pues, como es suficientemente sabido, nada empece a esa doble consecuencia punitiva, penal y disciplinario- administrativa, en el marco de la relación del funcionario con la Administración caracterizada por la especial supremacía de ésta que justifica el "ius puniendi" de los Tribunales y, a la vez, la potestad sancionadora de la Administración (SS.T.C. de 30 de enero de 1981, 27 de noviembre de 1985, 8 de julio de 1986 y otras muchas posteriores).

DUODECIMO.- 95/5510 TS 2ª, S 19-10-1995, núm. 1020/1995, rec. 3812/94. Pte: Martín Pallín, José Antonio

95/5514 TS 2ª, S 10-10-1995, núm. 987/1995, rec. 1049/94. Pte: Cotta Márquez de Prado, Fernando

4º .- Por último, resulta conveniente señalar desde un principio y antes de nada, saliendo así al paso de cuanto se alega en el 7º de los motivos del presente recurso, que se va a examinar conjuntamente con el 10º de ellos en este fundamento de derecho, que la Sala sentenciadora no ha efectuado en modo alguno una interpretación extensiva del art. 367 CP ampliando su campo punitivo a extremos no comprendidos en su texto como el de considerar objeto de tal delito "la entrega indebida de papeles o copias de papeles que no deban ser publicadas" cual se decía en la redacción anterior a la actual de tal precepto, pues si según la versión hoy en vigor, establecida por la LO 9/91 de 29 marzo, comete la infracción reprimida en el artículo ya citado "el funcionario público o autoridad que revelare los secretos o cualquier información de que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados", no cabe duda que no quebranta por exceso el principio de legalidad la consideración como delictiva de la entrega de copia o testimonio de un escrito secreto, o el propio escrito, que es acción que en realidad no constituye más que una manera como cualquier otra de revelar los secretos públicos, pues sería un contrasentido entender que no es sancionable tal conducta, y si en cambio la revelación de un secreto o información que no deba ser conocida pero hecha de forma oral o verbal, por lo que este séptimo motivo debe decaer con todas sus consecuencias legales. Inacogimiento o desestimación que también se ha de predicar del 10º de los motivos de igual recurso a la vista del contenido de los hechos declarados probados, pues si el comportamiento de la recurrente consistió, tras haber declarado secretas las diligencias que instruía como Juez de instrucción de Marbella, en dar testimonio, a un letrado, de la comparecencia que había hecho ante la juez, en tales actuaciones, y de la declaración prestada en ellas por una testigo, así como de un auto acordando determinada intervención telefónica, a lo que se dio publicidad por dos medios de comunicación social, no cabe la menor duda de que incurrió en la prevención punible tipificada y sancionada en el pfo. 1º del art. 367 del texto sustantivo penal referido anteriormente, ya que, en tan escuetas y rotundas declaraciones fácticas, aparecen perfilados los dos elementos integrantes de la figura recogida en tal precepto, a saber, el objetivo, consistente en la revelación de actuaciones secretas obrantes en diligencias criminales, lo que hizo mediante entrega de los testimonios a que ya se hizo referencia, y, el subjetivo, o conciencia de que indicadas actuaciones debían mantenerse en secreto, conciencia indudablemente concurrente en este caso en que la persona que reveló dichos secretos era nada menos que un miembro integrante del Poder Judicial, que, en uso de su jurisdicción, había procedido a declarar el secreto de unas actuaciones que fueron divulgadas después, secreto que fue quebrantado por tanto al facilitar el texto y contenido de las mismas indebidamente, por todo lo cual es de rigor confirmar en todas sus partes el fallo combatido.

En su virtud,

A LA SALA SUPLICO: Que tenga por ampliada la presenta querella contra el Excmo. Sr. D. Abel Matutes por el presunto delito de revelar información de la que tiene conocimiento en función de su cargo y que no debe ser divulgada, tipificado en el art. 417 del Código Penal.

Madrid, 18 de febrero de 2000